Rủi ro trong giao dịch bảo đảm

Rủi ro trong giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm là giao dịch dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.

Trong 07 biện pháp bảo đảm (theo Đ 318 của Bộ Luật dân sự 2005) gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín chấp thì biện pháp thế chấp tài sản được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện pháp bảo đảm (BPBĐ).
Khoản 1, Điều 432 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Thế chấp tài sản được lựa chọn làm BPBĐ của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong BPBĐ cầm cố tài sản, bên có nghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo đảm chỉ “dùng tài sản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có quyền. Dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là 1 giải pháp tuyệt vời hữu hiệu chỉ có ở biện pháp thế chấp tài sản.
Tài sản bảo đảm được coi là phao cứu sinh của hoạt động ngân hàng, bảo đảm ngân hàng có thể thu hồi ít nhất là vốn gốc khi rủi ro khách hàng không trả được nợ xảy ra. Phần lớn tài sản bảo đảm của ngân hàng là quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là nhà đất). Tuy nhiên, thực tế hoạt động ngân hàng cho thấy, có muôn ngàn lý do làm cho quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất, vốn là tài sản bảo đảm trở thành không bảo đảm, khiến khoản nợ xấu của ngân hàng tăng vọt trong thời gian gần đây. Để phòng ngừa và góp phần làm giảm bớt các rủi ro, nợ xấu của ngân hàng, tác giả tập trung trình bày 04 vấn đề cơ bản khi thẩm định hồ sơ pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản.

Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản.

1. Cảnh báo về việc xác định chính xác nhân thân của người tham gia giao kết hợp đồng

Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp vì đã có trường hợp do cán bộ ngân hàng, công chứng viên không làm hết trách nhiệm đã công chứng hợp đồng có chữ ký giả, bị đánh tráo người ký hợp đồng thế chấp do người yêu cầu công chứng không có chứng minh thư (chỉ có đơn xác nhận mất giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư có xác nhận của công an xã, phường); dùng chứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống trong ảnh của chứng minh thư để thay thế người đã chết thậm chí thay thế cả người đang còn sống; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng. Trong thực tế đã có vụ án lừa đảo đau lòng xảy ra tại một Phòng Công chứng của Hà Nội, công chứng viên đã bị Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội tuyên 3 năm tù vì tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (vì chấp nhận cho người có chứng minh thư phô tô ký hợp đồng thế chấp và gây hậu quả nghiêm trọng).

2. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ năng lực hành vi dân sự

Trong thực tế, có trường hợp công chứng viên đã cho cả người vừa mới chết lăn tay điểm chỉ vào hợp đồng hoặc cho cả người đang còn sống khỏe mạnh nhưng “mồm ăn lá, chân đá ống bơ, suốt ngày làm thơ” hoặc “Anh cười một mình rồi bỗng cất tiếng hát vang” (chỉ những người có dấu hiệu của bệnh thần kinh) cũng lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Công chứng viên càng khó xác định năng lực hành vi dân sự hơn đối với những người bị tâm thần phân liệt, có lúc bình thường và có lúc bị bệnh.

3. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền hay không ?

Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 pháp nhân thì mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng. Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng.

Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng, giúp cho hợp đồng thế chấp an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.

- Đối với bên thế chấp là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT đối với các trường hợp giá trị tài sản bảo đảm đạt đến một mức nhất định như: “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).

Ngân hàng phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng

Tại Khoản 5, Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện:“Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

Theo đó, giao dịch theo những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm pháp luật:

- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chính A;

- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với A là đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức.

4. Cảnh báo về 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền thế chấp tài sản

Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thì sẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra:

- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấp như chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chí đích thực của các bên.

- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”. Như vậy, nếu nhận thế chấp trong trường hợp này thì sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho ngân hàng, hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết) kéo theo hợp đồng thế chấp không còn giá trị pháp lý. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản đã chết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xác lập giao dịch thế chấp thì lúc này hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu hoàn toàn.

- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; đối với hệ thống quản lý công chứng hiện nay thì ngân hàng không thể biết được việc một bên đã đơn phương chấm dứt hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủy quyền (với tư cách là người đại diện theo ủy quyền) thì lúc này sẽ phát sinh tranh chấp và nguy cơ quan hệ thế chấp bị vô hiệu rất cao.

- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay ngân hàng thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.

- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng “toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.

- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.

- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau, bên ủy quyền có văn bản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.

Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm

Thực tế, quy trình cho vay của các ngân hàng được xây dựng khá chặt chẽ và hạn chế hầu hết rủi ro. Vấn đề là rủi ro xảy ra thường do quy trình bị bỏ sót hoặc do nhân viên non kém nghiệp vụ không thẩm định, tìm hiểu kỹ lưỡng. Khó khăn và nguy hiểm nhất là rủi ro do đạo đức của cán bộ, nhân viên ngân hàng. Để góp phần tăng cường nhận thức về khoa học pháp lý trong thẩm định hồ sơ giao dịch bảo đảm, phòng ngừa, ngăn chặn, khắc phục, xử lý các rủi ro xảy ra, xin nêu một số trường hợp cần cảnh báo như sau:

1. Cảnh báo tài sản bảo đảm ảo hoặc có tài sản thật nhưng không được định giá đúng

Qua thanh tra các hồ sơ công chứng tại Phòng Công chứng tỉnh C có ngân hàng cho vay và nhận thế chấp nhà đất, để cho "tiện", nhân viên ngân hàng và công chứng viên đã đồng ý ký hợp đồng thế chấp tại trụ sở ngân hàng và để khách hàng tự mang đi làm hộ thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Khi khách hàng trả hồ sơ thì thấy đều hợp lệ nên ngân hàng tiến hành giải ngân. Đến khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đi kiểm tra mới phát hiện ra tại địa chỉ đó không có nhà và cũng không có giấy tờ nhà đất. Hóa ra, khách hàng đã làm giả giấy tờ, hồ sơ để vay được tiền. Những trường hợp giấy tờ giả khá phổ biến trong hệ thống ngân hàng, có trường hợp làm giả toàn phần, có trường hợp sử dụng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất làm từ phôi thật để giả con dấu và chữ ký, hoặc có trường hợp phôi thật, con dấu thật nhưng chữ ký giả nên rất khó nhận biết. Trong khi đó cán bộ ngân hàng và ngay cả Công chứng viên cũng không hề được đào tạo về nghiệp vụ nhận biết, phân biệt giấy tờ giả nên bằng mắt thường thật sự rất khó để nhận biết đâu là “sổ đỏ” giả đâu là “sổ đỏ” thật.

Trong nhiều trường hợp, ngân hàng mất tiền vì không thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đến tài sản thế chấp, không định giá chính xác tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, Tài sản bảo đảm của khách hàng có giá trị thật là 5 tỷ nhưng khi định giá, Ngân hàng A đã định giá thành 10 tỷ để cho khách hàng vay số tiền cao hơn giá trị thật của tài sản bảo đảm, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng mang xử lý tài sản bảo đảm mới “ngã ngửa ra” là giá trị thật của tài sản bảo đảm thấp hơn nhiều khoản cho vay. Trường hợp này xảy ra thường xuyên hơn với các ngân hàng nhỏ, khi mà cán bộ ngân hàng hoặc hỗ trợ tín dụng chỉ định giá tài sản bằng cách tham khảo giá bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ở của khu vực có tài sản thế chấp thông qua internet mà không trực tiếp đến kiểm tra, thẩm định hiện trạng nhà, đất – giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.

Thực tế cho thấy, có nhiều ngân hàng bỏ qua việc lập hợp đồng thế chấp, công chứng hợp đồng khi cho vay ngắn hạn 1 - 2 tuần, nhưng lại cầm luôn "sổ đỏ" của khách hàng để gây áp lực trả nợ. Tuy nhiên, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đã phải giao trả sổ đỏ, bởi theo quy định pháp luật không có hợp đồng thế chấp nghĩa là không có biện pháp bảo đảm cho hợp đồng vay vốn.

Như vậy, nhà đất tưởng là tài sản cố định, không thể di dời, không mất đi đâu được thì rất là bảo đảm và có giá trị, nhưng đã dễ dàng trở thành không bảo đảm. Chưa kể, có ngân hàng làm thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, nhưng lại không đăng ký giao dịch bảo đảm kịp thời hạn, thậm chí không thực hiện việc đăng ký giao dịch đảm bảo dẫn đến khách hàng đi đăng ký thế chấp cho một giao dịch trước đó và ngân hàng trở nên mất quyền ưu tiên khi xử lý tài sản thế chấp, tức là gần như cũng mất luôn tài sản bảo đảm.

Giải pháp: Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và cán bộ ngân hàng, công chứng viên cần yêu cầu người có tài sản bảo đảm là nhà đất phải có giấy xác nhận của UBND phường, xã về tình trạng nhà đất đang sử dụng ổn định, không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

2. Cảnh báo tài sản bảo đảm bị rủi ro do biến cố khách quan

Cách đây vài năm, một ngân hàng TMCP lâm vào tình huống dở khóc dở cười khi tài sản bảo đảm của một khoản vay là nhà đất trôi tuột theo một vụ sạt lở đất. Ngân hàng chỉ còn cách chấp nhận mất khoản vay đó, bởi "con nợ" không có khả năng trả nợ, mà tài sản bảo đảm nay đã biến mất. Tương tự, các vụ sạt lở đất tại Thanh Đa (quận Bình Thạnh, TP. HCM) đã chôn vùi vào lòng sông hàng chục căn hộ và cũng cuốn theo khối tài sản không nhỏ của ngân hàng được dùng để thế chấp. Đây là một phần rủi ro liên quan đến tài sản bảo đảm của ngân hàng, mà nguyên nhân chủ yếu là yếu tố khách quan, đến từ bên ngoài, là trường hợp bất khả kháng theo luật định và ngân hàng rất khó kiểm soát.

Giải pháp: Trong trường hợp có yếu tố tự nhiên bất lợi với tài sản bảo đảm thì ngân hàng nên yêu cầu khách hàng phải mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm.

3. Cảnh báo rủi ro đến từ chính sách, pháp luật

Chẳng hạn như hiện tại, nhà và đất được quản lý riêng, nhà do Bộ Xây dựng quản lý theo Luật Nhà ở, đất do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý theo Luật Đất đai. Từ năm 2003, Luật Đất đai có hiệu lực, song Luật Nhà ở đến ngày 1/7/2006 mới có hiệu lực. Điều này dẫn đến trường hợp có ngân hàng cho vay, tài sản thế chấp là 360 m2 đất ở khu vực khá đắt đỏ của Hà Nội của một bên thứ ba. Sau một thời gian, bên thế chấp xây một biệt thự trên đất đó. Khi khách hàng không có khả năng trả nợ, ngân hàng muốn xử lý tài sản thế chấp nhưng không được, bởi hợp đồng thế chấp chỉ có tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba và bên này không thế chấp nhà hay tài sản gắn liền với đất. Không có cách nào để "bê" biệt thự đi nơi khác, ngân hàng đành làm "ngơ' đối với khoản vay nói trên. Đáng nói là, đến nay vẫn còn ngân hàng chưa nhận thức được rủi ro này để đưa những điều khoản về nhận cả tài sản hình thành trên đất trong tương lai vào hợp đồng.

Có trường hợp khách hàng chỉ thế chấp nhà mà không thế chấp đất và hậu quả là ngân hàng lâm tình huống tiến thoái lưỡng nan, khi mà tài sản bảo đảm tuy có và ngân hàng có toàn quyền xử lý, nhưng chỉ có điều ngân hàng không cách nào xử lý được. Bởi lẽ, tài sản bảo đảm là khung nhà xưởng của một doanh nghiệp và ngân hàng không cách nào bán được, do không có ai mua. Thậm chí, ngân hàng còn bị khu công nghiệp giục đến lấy nhà xưởng về để trả đất thuê cho khu công nghiệp. Chẳng biết mang nhà xưởng về để đâu, ngân hàng đành coi như mất.

Có trường hợp khi bắt đầu ký hợp đồng thế chấp thì nhà đất (tài sản bảo đảm) còn nguyên vẹn nhưng do thay đổi quy hoạch, do có quyết định thu hồi đất, giải tỏa mặt bằng của cơ quan có thẩm quyền thì tài sản bảo đảm bỗng nhiên “bốc hơi”, trong thời gian ngắn giao dịch có bảo đảm đã trở thành không bảo đảm, khiến ngân hàng “ngẩn ngơ sầu”. 

Vấn đề thứ ba: Xác định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng

1. Cảnh báo khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp tài sản không đủ căn cứ xác lập quyền tài sản chung hoặc riêng của vợ chồng

Tại Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23/12/2000 hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định: “…c.1. Người đang có vợ hoặc có chồng là:

- Người đã kết hôn với người khác theo đúng quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình nhưng chưa ly hôn;

- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày 03/01/1987 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn;

- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ ngày 03/01/1987 đến trước ngày 01/01/2001 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà có đủ điều kiện kết hôn nhưng không đăng ký kết hôn (trường hợp này chỉ áp dụng từ ngày Nghị quyết này có hiệu lực cho đến trước ngày 01/01/2003).”.

Theo đó, khi có người đi một mình đến ký hợp đồng thì buộc phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân của UBND xã, phường để đề phòng trường hợp hôn nhân thực tế nêu trên.

Trong thực tế lại có nhiều trường hợp người có tài sản bảo đảm lại sống ở nhiều nơi, nhiều quãng thời gian khác nhau, rất khó xác định tình trạng hôn nhân của người đó. Đối với trường hợp này, có nhiều tổ chức hành nghề công chứng và ngân hàng lại căn cứ vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006 "V/v thực hiện Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân của những người đã cư trú tại nhiều địa phương khác nhau (kể cả cư trú ở nước ngoài). Nội dung Công văn này đã quy định: “Trong trường hợp một người đã qua nhiều nơi cư trú khác nhau (kể cả thời gian cư trú ở nước ngoài), thì khi đăng ký kết hôn, ngoài việc xác nhận tình trạng hôn nhân của nơi cư trú hiện tại, đương sự phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) và chịu trách nhiệm về cam kết của mình về tình trạng hôn nhân trong thời gian trước đó.”. Theo quan điểm của tác giả thì nội dung này chỉ áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, không có liên quan đến việc chứng minh tài sản là chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản đang giao dịch. Đối với trường hợp con người có “nhiều tình sử” này ngân hàng cần phải hết sức thận trọng và phải xác minh đến cùng mới cho thế chấp để vay vì đã có nhiều trường hợp chỉ có người chồng đứng ra thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nhưng đến khi ngân hàng xử lý tài sản thế chấp thì “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp nhất...cuối cùng nợ xấu ...vẫn là nợ xấu.

Cũng tại Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP đã quy định: “…3. Tài sản chung của vợ chồng (Điều 27).

a. Khoản 1 Điều 27 đã quy định tài sản chung của vợ chồng và hình thức sở hữu đối với tài sản chung của vợ chồng. "Những thu thập hợp pháp khác" của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân có thể là tiền thưởng, tiền trợ cấp, tiền trúng thưởng xổ số, mà vợ, chồng có được hoặc tài sản mà vợ chồng được xác lập quyền sở hữu theo quy định tại các Điều 247, 248, 249, 250, 251 và 252 Bộ luật dân sự... trong thời kỳ hôn nhân:

b. Khoản 2 Điều 27 quy định: "Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ và chồng".

Thực tiễn cho thấy chỉ có tài sản rất lớn, rất quan trọng đối với đời sống gia đình thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu mới ghi tên của cả vợ chồng (như: nhà ở, quyền sử dụng đất...), song cũng không phải trong mọi trường hợp. Đối với các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng trong giấy chứng nhận thường chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng (như: xe môtô, xe ôtô, tàu, thuyền vận tải...).
Mặt khác, Khoản 1 Điều 32 đã quy định cụ thể về tài sản riêng của vợ chồng. Để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên, trong trường hợp tài sản do vợ, chồng có được trong thời kỳ hôn nhân mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng trong giấy chứng nhận quyền sở hữu chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng, nếu không có tranh chấp thì đó là tài sản chung của vợ chồng; nếu có tranh chấp là tài sản riêng thì người có tên trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải chứng minh được tài sản này do được thừa kế riêng, được tặng riêng trong thời kỳ hôn nhân hoặc tài sản này có được từ nguồn tài sản riêng quy định tại Khoản 1 Điều 32 (ví dụ: được thừa kế riêng một khoản tiền và dùng khoản tiền này mua cho bản thân một chiếc xe môtô mà không nhập vào khối tài sản chung của vợ chồng). Trong trường hợp không chứng minh được tài sản đang có tranh chấp này là tài sản riêng thì theo quy định tại Khoản 3 Điều 27 tài sản đó là tài sản chung của vợ chồng.”.

Qua thanh tra cho thấy tại thành phố ĐN đã áp dụng: trong trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên một người thì chỉ cần một người ký hợp đồng. Như vậy, khi xảy ra tranh chấp thì ngân hàng sẽ rất khó xử lý tài sản bảo đảm vì người còn lại sẽ khiếu kiện theo như nội dung của Nghị quyết nêu trên (phần có chữ gạch chân), bởi đây là tài sản chung của hai vợ chồng, nhưng chỉ đứng tên một người và chỉ có một người ký.

Theo đó, bên thế chấp tài sản phải chứng minh tài sản là của chung hay của riêng tức là phải chứng minh tình trạng hôn nhân của mình, nếu đã có gia đình thì bắt buộc phải có đủ chữ ký của 02 vợ chồng trong hợp đồng.

Trong trường hợp là tài sản riêng của vợ hoặc chồng thì phải có tài liệu chứng minh (bản di chúc, hợp đồng tặng cho riêng…) hoặc bản cam kết của người còn lại xác nhận tài sản mang ra giao dịch là tài sản riêng.

2.Cảnh báo tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ gia đình nhưng không có đủ thành viên từ 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tham gia ký kết hợp đồng thế chấp

Tại Điều 106 của Bộ luật Dân sự 2005 đã quy định về Hộ gia đình: “Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này.”

Tại Điều 108 của Bộ Luật đã quy định về tài sản chung của hộ gia đình:

“Tài sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành viên thoả thuận là tài sản chung của hộ.”.

Tại Điều 109 của Bộ Luật đã quy định về chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình: “1. Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thoả thuận.

2. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”.

Theo đó, trong trường hợp tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ gia đình thì cần phải làm rõ danh sách thành viên hộ gia đình có tên trong hộ khẩu tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình để yêu cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên phải ký vào hợp đồng thế chấp.

Trong thực tế, đã có nhiều trường hợp do cán bộ ngân hàng và công chứng viên “để sót” thành viên hộ gia đình không ký vào hợp đồng thế chấp, khi ngân hàng xử lý tài sản thì xuất hiện thành viên này khởi kiện. Kết cục của câu chuyện này tác giả có lẽ không cần phải giải thích thêm.

Một trường hợp rủi ro khác liên quan đến hộ gia đình, đó là cách xác định thành viên trong hộ theo “sổ hộ khẩu” hay theo giấy tờ nào vẫn còn là đề tài tranh cãi trong quá trình thực hiện nghiệp vụ công chứng. Để tạo điều kiện nhanh chóng và thuận lợi thì đa số các công chứng viên – phòng công chứng vẫn sử dụng “sổ hộ khẩu” để xác định số thành viên của hộ. Nhưng nếu, có người chứng minh được họ không có tên trong “sổ hộ khẩu” nhưng là thành viên của hộ theo quy định của Điều 106 BLDS 2005 mà không “được ký hợp đồng thế chấp” thì việc hợp đồng thế chấp bị vô hiệu, rủi ro cho ngân hàng là hoàn toàn có thể xảy ra.

Giải pháp: Đối với những hộ gia đình có sổ hộ khẩu cấp đổi sau thời điểm “sổ đỏ”, khi xác định thành viên của hộ, cán bộ ngân hàng – công chứng viên phải yêu cầu khách hàng có đơn xác nhận của UBND cấp xã vào thời điểm cấp sổ đỏ hộ gồm những ai.

Vấn đề thứ tư: Thẩm định tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp

1. Cảnh báo rủi ro đến từ các hành vi vi phạm pháp luật của cán bộ ngân hàng và công chứng viên

- Thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản ngoài phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản mà tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở, vi phạm Điều 37 của Luật Công chứng;

- Thực hiện không đúng quy định về công chứng đối với bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục công chứng để thế chấp bảo đảm cho một nghĩa vụ khác (bằng các thủ đoạn lập phụ lục hợp đồng hoặc thông đồng với cán bộ ngân hàng để rút sổ đỏ từ ngân hàng ra...);

- Việc uỷ quyền của cá nhân có thẩm quyền cho người khác thay mặt mình tham gia giao kết trong hợp đồng cầm cố, bảo lãnh, thế chấp cũng không có sự thống nhất: theo Bộ luật Dân sự thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức mới là người có thẩm quyền uỷ quyền nhưng thực tế có một số hồ sơ, cấp phó của cơ quan ngân hàng (Phó Giám đốc ngân hàng - không phải là người đứng đầu cơ quan) ký văn bản uỷ quyền cho cán bộ của mình tiến hành giao dịch.

- Một số trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp nhà đất nhưng nhà đất đang có tranh chấp, đang có quyết định thu hồi, thậm chí không có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vẫn chứng cho thế chấp nhà ở, không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (chỉ có phiếu phân lô đất dãn dân, đất đến bù giải tỏa như ở tỉnh C) vẫn chứng cho thế chấp quyền sử dụng đất (vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở năm 2005 và Điều 106 của Luật Đất đai năm 2003).

- Thực hiện công chứng trong trường hợp mục đích và nội dung của hợp đồng, giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội;

- Thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật văn bản công chứng không đúng quy định: Một số trường hợp việc sửa chữa văn bản công chứng lưu tại tổ chức hành nghề công chứng còn tuỳ tiện (gạch bút chì vào văn bản nhưng không có ký nhận, đóng dấu hoặc tạo lập một tờ đính chính riêng một số nội dung cơ bản của hợp đồng mà chỉ có chữ ký của công chứng viên);

- Có trường hợp một tài sản đem ký hợp đồng thế chấp tại 2 tổ chức hành nghề công chứng khác nhau, một tài sản đem thế chấp, bảo lãnh ở nhiều người, nhiều nơi; người đã chết nhưng vẫn “giao dịch”, công chứng cho người có tài sản đã bị cưỡng chế, kê biên, bán đấu giá thành; ký kết hợp đồng bán đấu giá thành trước khi tổ chức bán đấu giá tài sản dẫn đến tranh chấp khi đã thế chấp tài sản…

- Vì để “trốn” phí và đăng ký giao dịch bảo đảm nên nhiều ngân hàng đã “ép” tổ chức hành nghề công chứng ký phụ lục hợp đồng thay thế cho hợp đồng chính khi khoản vay cũ được bảo đảm đã tất toán xong, tài sản thế chấp tiếp tục sử dụng để bảo đảm cho khoản vay mới. Hậu quả pháp lý là: nếu xảy ra tranh chấp thì những nội dung của phụ lục hợp đồng trái với nội dung cơ bản của hợp đồng chính sẽ bị vô hiệu. Hệ quả là ngân hàng sẽ không xử lý được tài sản thế chấp.

2. Cảnh báo rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sở hữu nhà ở

Tại Điều 91 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch:

“ 1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều kiện sau đây:

a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật;

b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;

c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”.

Trong thực tế thanh tra ở nhiều địa phương thì trên “Sổ hồng” chỉ ghi diện tích đất sử dụng nhưng không ghi diện tích nhà ở hoặc tài sản gắn liền với đất mà ngân hàng vẫn thẩm định có nhà ở trên đất và xác định giá trị bảo đảm của căn nhà để cho vay. Giao dịch này là vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở và vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Tư pháp.

Có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng căn cứ vào Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm 2005 (BLDS) thì vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là:

“…

2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”.

Tại Điều 342 của BLDS quy định về thế chấp tài sản:

“…

Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.”

Cũng theo quan điểm này thì người có tài sản hình thành trong tương lai có quyền mang ra thế chấp để vay vốn tại ngân hàng và nhà ở đã có giấy phép xây dựng, đã xây xong hoàn thiện nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà là một loại tài sản hình thành trong tương lai do đó có thể mang ra thế chấp cho ngân hàng để vay vốn. Nhưng theo quan điểm của tác giả thì phải tuân thủ Điều 91 của Luật Nhà ở vì những căn cứ sau:

- Tại Điều 83 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật số 17/2008/QH12:

“…

3- Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”. Bộ Luật dân sự 2005 được Quốc Hội thông qua ngày 14/6/2005 trong khi đó Luật Nhà ở được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, do đó, phải áp dụng Luật Nhà ở.

Sai phạm này đang xảy ra phổ biến, tràn lan do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau:

- Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quá khó khăn, nhiêu khê. Thêm nữa, cán bộ thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nhưng phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống mặc dù người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, hiện đang cư trú, không có tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

- Nguyên nhân chủ quan là chính quyền các cấp đã buông lỏng quản lý nhà nước về nhà ở, các cơ quan như công chứng, ngân hàng vẫn “công chứng vô tư” và “giải ngân vô tư” vào các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở mặc dù chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà.

Hậu quả pháp lý là nếu xảy ra tranh chấp thì phần tài sản thế chấp là nhà ở sẽ bị vô hiệu vì vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở, ngân hàng sẽ không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản là nhà ở của bên thế chấp.

Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu trong giao dịch cứ cứng nhắc nguyên tắc thì với thực trạng hiện tại về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở sẽ bị đình trệ các giao dịch mặc dù trên thực tế nhà ở của người mang đi thế chấp là có thực. Để giải quyết thực trạng này cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà ở để khơi thông các giao dịch về nhà ở. Về mặt thể chế, đã có sự “cơi nới, vượt rào” tại Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” đã quy định thế chấp nhà ở như sau:

“…

2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, chế định này chỉ là một “khe hẹp trong dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn.

Theo tác giả, cần vận dụng Điều 1 của Luật Nhà ở 2005:

“…Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân.”. Theo đó, trong các hợp đồng thế chấp ta có thể “vận dụng” câu chữ là chỉ thế chấp quyền sử dụng đất và căn nhà xây trên đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn là không phải để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân. Như vậy sẽ không là đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở.

3. Cảnh báo rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Tại Điều 106 của Luật Đất đai đã quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất

1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại Khoản 2 Điều 110; Khoản 2 và Khoản 3 Điều 112; các Khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; Khoản 2 Điều 115; điểm b Khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e Khoản 3 Điều 119; điểm b Khoản 1, điểm b và điểm c Khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:

a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

…”

Có quan điểm khác cho rằng nội dung này là chưa thực sự phù hợp với quy định tại Khoản 1 Điều 146 Luật Đất đai năm 2003, Khoản 1 Điều 53 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo đó, các văn bản quy phạm pháp luật nêu trên đều quy định trong trường hợp có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại Khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 thì người sử dụng đất vẫn được thực hiện quyền thế chấp.

Theo tác giả, trong thực tế, nếu không có “Sổ đỏ”mang ra thế chấp thì các ngân hàng sẽ không ký hợp đồng thế chấp vì nếu xảy ra tranh chấp thì Tòa án cũng không có cơ sở pháp lý để thụ lý (vì đất không có “sổ đỏ”).

Theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể mang ra giao dịch khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, qua thực tế thanh tra, có nhiều trường hợp chỉ có giấy phân lô đất tái định cư đã cho thế chấp vay vốn ngân hàng…do đó, khi xảy ra tranh chấp, ngân hàng không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản thế chấp, thu hồi công nợ.

4. Cảnh báo rủi ro khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Một lời cảnh báo từ cuốn “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng không được cho thế chấp trong những trường hợp sau đây:

1. Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai);

2. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai);

3. Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai). Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất;

4. Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai).

5. Đất đang có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);

6. Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c,

Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);

7. Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai).

5. Cảnh báo rủi ro về tài sản đang trong thời gian bán đấu giá mà được mang ra thế chấp

Trường hợp này đã xảy ra trên thực tế hiện nay. Đó là việc người phải thi hành án bị kê biên, định giá nhà đất, bán đấu giá tài sản để trả nợ cho người được thi hành án. Ngôi nhà này sau đó được mang ra Trung tâm bán đấu giá và được chấp hành viên ký quyết định giải tỏa kê biên. Trong thời gian ngôi nhà được giải biên để thực hiện việc bán đấu giá, chủ sở hữu của ngôi nhà này (người phải thi hành án) đã cầm “Sổ hồng” căn nhà mang ra ngân hàng thế chấp vay 8 tỷ đồng. Sau khi kiểm tra thấy đủ các loại giấy tờ cần thiết và đã đến tận nơi xác minh ngôi nhà là có thực và đã quyết định giải tỏa kê biên, ngân hàng đã ký hợp đồng thế chấp ngôi nhà với người này trước sự chứng kiến của công chứng viên. Mấy ngày sau đó Trung tâm bán đấu giá thông báo đã có người trúng đấu giá ngôi nhà. Khi người trúng đấu giá nộp đủ tiền cho Trung tâm bán đấu giá và Trung tâm bán đấu giá chuyển tiền cho cơ quan thi hành án để trả ngay cho người được thi hành án thì mới “ngã ngửa” khi biết ngôi nhà đã được mang đi thế chấp, còn ngân hàng cũng “ngậm đắng nuốt cay” vì không biết xử lý tài sản đang nhận thế chấp và thu hồi khoản nợ của mình như thế nào.

Giải pháp: Hiện nay, việc “nắm bắt thời cơ” và “chạy tài sản” của các con nợ ngày càng tinh vi và nhanh chóng, vì vậy để tránh gặp rủi ro đáng tiếc như đã nêu ở trên, tác giả đề xuất chấp hành viên khi ra quyết định giải tỏa kê biên cần thêm điều khoản về hiệu lực thi hành của quyết định: “Quyết định này chỉ có hiệu lực thi hành đối với người bán đấu giá và người trúng đấu giá”. Như vậy mới có thể bảo đảm được quyền lợi của các chủ thể nói chung khi tham gia các giao dịch về tài sản và quyền lợi của ngân hàng nói riêng.

Thực tế giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đang diễn ra rất sôi động và phong phú nhưng nợ xấu của ngân hàng cũng đang gia tăng chóng mặt trong thời gian gần đây. Nguyên nhân sâu xa của nó là khi thẩm định hồ sơ giao dịch bảo đảm, ngân hàng và công chứng viên đã vi phạm những vấn đề tác giả đã trình bày ở trên.

14/05/2012 Bộ tư pháp

Read More

HỆ THỐNG PHƯƠNG PHÁP LÀM BÀI THI HẾT LUẬT SƯ TẬP SỰ

HỆ THỐNG PHƯƠNG PHÁP LÀM BÀI

*Lưu ý khi đi thi:

-Nên chọn bút viết có mực rõ nét, đều, đẹp;

- Không nên trình bày bài theo dạng viết bài văn, nên theo từng ý, dòng;

- Bài thi cố gắng viết dài ít nhất là 2 tờ giấy thi (tâm lý của người chấm bài);

- Bài thi không nên có gì đặc biệt (Tránh bị hiểu lầm là cố ý đánh dấu bài);

- Nghiêm cấm việc quay cóp (đặc biệt là môn đạo đức phải thuộc lòng);

- Phải mặc trang phục công sở, xưng hô gọi thầy, cô (không quá sáo rỗng);

- Hết sức bình tĩnh, tự tin.

*Chuyên sâu về tranh tụng dân sự: theo các bước cơ bản sau:

1. Ai kiện? (luật sư phải chắc là mình bảo vệ cho ai?)

- Năng lực hành vi của người đi kiện (Lưu ý: nếu là các Cty, DN thì người đó có phải là người đại diện theo pháp luật không? Có uỷ quyền theo pháp luật không?)

- Kiện ai?(bị đơn? Người liên quan?);

- Đặc trưng án (án đất, án nhà?);

- Người liên quan: thường là những người đang quản lý nhà ở, tài sản đó?

- Những ai đang sở hữu? (sở hữu chung hay chung theo phần? Để lưu ý áp dụng các khoản 2, 3 và 4 Điều 26 BL TTDS).

- Đối với Văn bản công chứng, tuỳ án để có yêu cầu TA huỷ VB công chứng.

- Hoặc đề nghị huỷ phần quyết định của UBND – cơ quan quản lý đất đai; quản lý nhà thuộc sở hữu Nhà nước.

2. Từ các căn cứ trên, xác định các văn bản để luật sư viện dẫn, áp dụng khi tranh tụng

- Nếu là đề tranh tụng: Chủ yếu áp dụng BL dân sự 2005 sửa đổi, bổ sung một số điều ;

- Luật HN&GĐ năm 2000 (nếu chắc thì ghi năm, còn không chắc vì có thể Luật HNGĐ 1959 thì chỉ nên ghi chung là Luật HN&GĐ)

- Bắt buộc phải nghiên cứu kỹ BL TTDS; 05 Nghị quyết hướng dẫn năm 2012;

- Thông thường chỉ có các vụ án về tranh chấp đất đai mới bắt buộc phải có hoà giải, còn tranh chấp hợp đồng giao dịch về QSD đất thì không cần phải hoà giải.

- Nghiên cứu (mang tính dự phòng quy tắc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (NQ 2005) và thủ tục Phúc thẩm).

*Luật nội dung: chú ý đem các văn bản PL sau:

- BLDS năm 2005;

- BLTTDS 2005, (Kèm theo là NQ 01/2004; NQ 02/2004; NQ 03/2006) và 03 NQ 2012;

- Luật HN&GĐ năm 2000/2014; (NQ 02/2000);

- Luật Thương mại 2005;

- Luật Doanh nghiệp 2005/2014; Luật Đầu tư 2014

- Luật Trọng tài; Sở hữu trí tuệ.

- Luật Đất đai năm 2003/2013; Luật môi trường

=>Mang sách in, không mang vở ghi chép.

3. Kiện như thế nào? Kiện về cái gì?

* Quan hệ pháp luật gì? Phân tích được yêu cầu của khách hàng. Ví dụ: Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng QSD đất. Mà thực chất là hợp đồng vay tiền, biến tấu thành HĐCN QSD đất, nên bên có đất không giao đất => Đây chính là tranh chấp về hợp đồng chuyển nhượng QSD đất chứ không phải tranh chấp đất đai.

- Khi xác định được quan hệ PL, thì áp dụng Luật nào? Điểm, khoản, Điều nào? Chỉ cần ghi tên điều luật đó, không cần chép nội dung Điều luật.

* Phạm vi khởi kiện: Hay rơi vào đề thừa kế. Thì phạm vi ở đây là về di sản gồm những loại gì? Đất loại gì? Diện tích?

4. Thẩm quyền.

- Loại việc. Ví dụ TC Đất: do UBND hay Toà án?

- Tranh chấp về tài sản gắn liền với đất: Điều 136 LĐĐ; Điều 25 BL TTDS.

- Tranh chấp về ai là người có quyền SD đất (không liên quan trực tiếp đến giao dịch về đất), phải hỏi đương sự về giấy tờ về đất. Khác với TC HĐCN QSD đất.

- Khi xác định có việc cấp GCN QSD đất cấp sai => Yêu cầu huỷ quyết định cá biệt của cơ quan có thẩm quyền (Điều 32A).

- Khi xác định TQ thuộc Toà án: Phân tích thủ tục việc hay án?

5. Thời hiệu. Điều 159 BL TTDS

………

CHỨNG CỨ TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ

(Sửa đổi, bổ sung một số điều ngày 01/01/2012)

*******

Điều 82. Nguồn chứng cứ

Chứng cứ được thu thập từ các nguồn sau đây:

· Các tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được;

· Các vật chứng;

· Lời khai của đương sự;

· Lời khai của người làm chứng;

· Kết luận giám định;

· Biên bản ghi kết quả thẩm định tại chỗ;

· Tập quán;

· Kết quả định giá tài sản, thẩm định giá tài sản;

· Các nguồn khác mà pháp luật có quy định.

Điều 83. Xác định chứng cứ

1.Các tài liệu đọc được nội dung được coi là chứng cứ nếu là bản chính hoặc bản sao có công chứng, chứng thực hợp pháp hoặc do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cung cấp, xác nhận.

2. Các tài liệu nghe được, nhìn được được coi là chứng cứ nếu được xuất trình kèm theo văn bản xác nhận xuất xứ của tài liệu đó hoặc văn bản về sự việc liên quan tới việc thu âm, thu hình đó.

3. Vật chứng là chứng cứ phải là hiện vật gốc liên quan đến vụ việc.

4. Lời khai của đương sự, lời khai của người làm chứng được coi là chứng cứ nếu được ghi bằng văn bản, băng ghi âm, đĩa ghi âm, băng ghi hình, đĩa ghi hình theo quy định tại khoản 2 Điều này hoặc khai bằng lời tại phiên toà.

5. Kết luận giám định được coi là chứng cứ nếu việc giám định đó được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định.

6. Biên bản ghi kết quả thẩm định tại chỗ được coi là chứng cứ nếu việc thẩm định được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định và có chữ ký của các thành viên tham gia thẩm định.

7. Tập quán được coi là chứng cứ nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.

8. Kết quả định giá tài sản được coi là chứng cứ nếu việc định giá được tiến hành theo thủ tục do pháp luật quy định hoặc văn bản do chuyên gia về giá cung cấp theo quy định tại khoản 1 Điều này.

Điều 84. Giao nộp chứng cứ

1. Trong quá trình Toà án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền và nghĩa vụ giao nộp chứng cứ cho Toà án; nếu đương sự không nộp hoặc nộp không đầy đủ thì phải chịu hậu quả của việc không nộp hoặc nộp không đầy đủ đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2. Việc đương sự giao nộp chứng cứ cho Toà án phải được lập biên bản về việc giao nhận chứng cứ. Trong biên bản phải ghi rõ tên gọi, hình thức, nội dung, đặc điểm của chứng cứ; số bản, số trang của chứng cứ và thời gian nhận; chữ ký hoặc điểm chỉ của người giao nộp, chữ ký của người nhận và dấu của Toà án. Biên bản phải lập thành hai bản, một bản lưu vào hồ sơ vụ việc dân sự và một bản giao cho đương sự nộp chứng cứ.

3. Đương sự giao nộp cho Toà án chứng cứ bằng tiếng dân tộc thiểu số, tiếng nước ngoài phải kèm theo bản dịch sang tiếng Việt, được công chứng, chứng thực hợp pháp.

Điều 85. Thu thập chứng cứ

1. Trong trường hợp xét thấy tài liệu, chứng cứ trong hồ sơ vụ việc dân sự dân sự chưa đủ cơ sở để giải quyết thì Thẩm phán yêu cầu đương sự giao nộp bổ sung tài liệu, chứng cứ.

2. Trong trường hợp do Bộ luật này quy định, Thẩm phán có thể tiến hành một hoặc một số biện pháp sau đây để thu thập tài liệu, chứng cứ:

a) Lấy lời khai của đương sự, người làm chứng;

b) Đối chất giữa các đương sự với nhau, giữa các đương sự với người làm chứng;

c) Trưng cầu giám định;

d) Quyết định định giá tài sản, yêu cầu thẩm định giá tài sản;

đ) Xem xét, thẩm định tại chỗ;

e) Ủy thác thu thập, xác minh tài liệu, chứng cứ;

g) Yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức cung cấp tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được hoặc hiện vật khác liên quan đến việc giải quyết vụ việc dân sự.

3. Khi tiến hành các biện pháp quy định tại các điểm b, c, d, đ, e và g khoản 2 Điều này, Thẩm phán phải ra quyết định, trong đó nêu rõ lý do và yêu cầu của Toà án.

4. Viện kiểm sát có quyền yêu cầu đương sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức cung cấp hồ sơ, tài liệu, vật chứng để bảo đảm cho việc thực hiện thẩm quyền kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm. 

III. CÁC BIỆN PHÁP THU THẬP CHỨNG CỨ

(Bình luận khoa học Bộ luật TTDS sửa đổi năm 2011– Tr74)

********

3.1. Các trường hợp Toà án (TA) có quyền chủ động sử dụng các biện pháp thu thập chứng cứ

Từ quy định tại khoản 2 Điều 85 của Luật sửa đổi BSMSĐ năm 2011, các trường hợp Thẩm phán có quyền chủ động sử dụng các biện pháp để thu thập chứng cứ là:

- Lấy lời khai của đương sự: Thẩm phán chỉ được chủ động tiến hành lấy lợi khai của đương sự khi đương sự chưa có bản tự khai, hoặc nội dung bản tự khai chưa đầy đủ, rõ ràng hoặc đương sự không thể tự viết được.

- Lấy lời khai của người làm chứng, đối chất: Khi xét thấy cần thiết hoặc xét thấy có sự mâu thuẫn trong lời khai của đương sự, người làm chứng, thì Thẩm phán có quyền chủ động tiến hành lấy lời khai của người làm chứng hoặc tiến hành đối chất giữa các đương sự với nhau, giữa đương sự với người làm chứng hoặc giữa những người làm chứng với nhau.

* Định giá tài sản, thẩm định giá tài sản: TA chỉ có quyền chủ động ra quyết định định giá tài sản, thẩm định giá tài sản mà không cần đương sự yêu cầu khi: “Các bên thoả thuận với nhau hoặc tổ chức thẩm định giá theo mức giá thấp nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước” (điểm b khoản 1 Điều 92 LSĐ, BSMSĐ năm 2011).

- Xem xét, thẩm định tại chỗ: (Điều 89 năm 2004) 

Thực tiễn xét xử cho thấy: Khi giải quyết tranh chấp nhà đất, nhất là khi các bên yêu cầu phân chia bằng hiện vật, nếu Thẩm phán chỉ nhìn trên sơ đồ, bản vẽ do đương sự cung cấp, không xuống xem xét, thẩm định tại chỗ để dẫn đến sai sót khi quyết định. Rất nhiều vụ án đã phải kháng nghị chỉ vì phân chia hiện vật không phù hợp với thực tế, có vụ đã chia đôi cả bàn thờ hoặc trên đất có cây cối, công trình kiến trúc, nhưng do không xuống xem xét, thẩm định tại chỗ, nên Thẩm phán, HĐXX không biết, không đề cập gì đến…

Để tránh những thủ tục rườm rà không cần thiết và đáp ứng yêu cầu hiểu biết sự vật cần xem xét một cách đầy đủ, toàn diện, thiết nghĩ cơ quan có thẩm quyền khi hướng dẫn cần nói rõ, khi xét thấy cần thiết là TA có quyền xem xét, thẩm định tại chỗ.

3.2. Thu thập chứng cứ theo yêu cầu của đương sự: Chỉ khi:

- Đương sự không thể tự mình thu thập được chứng cứ.

- Đương sự phải có đơn yêu cầu TA thu thập chứng cứ.

Như vậy, trong bẩy biện pháp thu thập chứng cứ được quy định tại khoản 2 Điều 85 LSĐ, BSMSĐ năm 2011 thì chỉ có biện pháp quy định ở điểm a khoản 2 “Lấy lời khai của đương sự, người làm chứng” là TA không phải ra quyết định.

3.3. Bẩy biện pháp Thu thập chứng cứ của TA theo khoản 2 Điều 85 là:

a) Lấy lời khai của các đương sự, người làm chứng (không phải ra QĐ);

b) Đối chất giữa các đương sự với nhau, giữa đương sự với người làm chứng;

c) Trưng cầu giám định;

d) Quyết định định giá tài sản, yêu cầu thẩm định giá tài sản;

đ) Xem xét, thẩm định tại chỗ;

e) Ủy thác thu thập, xác minh tài liệu chứng cứ;

g) Yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức cung cấp tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được hoặc hiện vật khác liên quan đến việc giải quyết vụ việc dân sự.

3.4. Một số điểm mới bổ sung Về thu thập chứng cứ theo LSĐ, BS năm 2011

a) Lấy lời khai của đương sự

Đây là mọt trong những biện pháp thu thập chứng cứ quan trọng. Theo LSĐ, BS năm 2011 thì: “Thẩm phán chỉ tiến hành lấy lời khai của đương sự khi đương sự chưa có bản khai, hoặc nội dung bản khai chưa đầy đủ, rõ ràng. Đương sự phải tự viết bản khai và ký tên của mình. Trong trường hợp đương sự không thể tự viết được thì Thẩm phán lấy lợi khai của đương sự. Việc lấy lời khai của đương sự chỉ tập trung vào những tình tiết mà đương sự khai chưa đầy đủ, rõ ràng. Thẩm phán tự mình hoặc do thư ký Toà án ghi lại lời khai của đương sự vào biên bản. Thẩm phán lấy lời khai của đương sự tại trụ sở toà án, trong trường hợp cần thiết có thể lấy lời khai của đương sự ngoài trụ sở Toà án”. (theo khản 1 Điều 86).

…c) Xem xét, thẩm định tại chỗ

Đây là một biện pháp điều tra thường được Toà án sử dụng trong quá trình kiểm tra thu thập chứng cứ để giải quyết VADS. Do pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 không quy đinh chặt chẽ nên trong thực tiễn khi xem xét, thẩm định tại chỗ có những trường hợp Thẩm phán không báo cho chính quyền sở tại, không báo đương sự đến để chứng kiến việc xem xét; thậm chí không ghi biên bản, mà chỉ thấy nhận định trong bản án là “qua xem xét tại chỗ này...”, điều này làm cho việc xem xét, thẩm định tại chỗ của Toà án bị giảm hiệu quả hoặc không có giá trị pháp lý. Để việc xem xét, thẩm định tại chỗ được khách quan, toàn diện hơn và có giá trị pháp lý cao. BLTTDS đã sửa đổi, theo đó cho thấy việc xem xét, thẩm định tại chỗ có thể xuất phát từ yêu cầu của đương sự, hoặc do Toà án chủ động xem xét, thẩm định tại chỗ khi thấy việc đó mới cho một cái nhìn, tiếp cận đầy đủ hơn. Toàn diện hơn nhằm đưa ra các quyết định rõ ràng, minh bạch. Đặc biệt các vụ án về tranh chấp nhà đất, mà Toà án phải phân chia hiện vật cho các bên, thì việc xem xét, thẩm định tại chỗ để xác định cách chia cho hợp tình, hợp lý là cực kỳ cần thiết. Khi xem xét, thẩm định tại chỗ cần lưu ý, phải mô tả đúng tính chất, nội dung của sự vật, vẽ sơ đồ theo đúng hình dáng, hiện trạng của vật tranh chấp, thể hiện các kích thước trong sơ đồ.

*Về thủ tục tiến hành xem xét, thẩm định tại chỗ: Theo quy định tại khoản 3 Điều 85 Luật SĐBS thì khi xem xét, thẩm định tại chỗ Thẩm phán phải ra quyết định. Quyết định này phải được gửi cho các đương sự để họ biết và chứng kiến, nếu có đương sự nào vắng mặt thì công việc vẫn tiến hành bình thường. Quyết định xem xét, thẩm định tại chỗ phải được gửi cho UBND hoặc cơ quan, tổ chức cử đại diện tham gia vào việc xem xét, thẩm định tại chỗ. Trong trường hợp vắng mặt đại diện UBND hoặc đại diện cơ quan, tổ chức thì phải HOÃN việc xem xét, thẩm định tại chỗ.

*Trong trường hợp có người cản trở việc xem xét, thẩm định tại chỗ, thì Thẩm phán yêu cầu UBND, cơ quan, tổ chức có biện pháp can thiệp hỗ trợ. Khi cần thiết có thể yêu cầu lực lượng Bảo vệ và hỗ trợ tư pháp thuộc CAND (xem Thông tư số 15/2003/TT-BCA (V19) ngày 10/3/2003 của Bộ CA hướng dẫn thi hành hoạt động hỗ trợ tư pháp của lực lượng CSBV thuộc BCA). Tr 80. BLKH BLTTDS.

Khi xem xét, thẩm định tại chỗ, Thẩm phán có thể tự mình lập biên bản hoặc có Thư ký giúp ghi biên bản. Trong trường hợp có người cản trở việc XX, TĐTC, thì Thẩm phán phải lập biên bản lưu vào hồ sơ vụ án.

…e) Định giá, thẩm định giá tài sản

Toà án chỉ định giá tài sản, thẩm định giá tài sản (ĐGTS, TĐGTS) khi:

- Theo yêu cầu của một hoặc các bên đương sự vì lý do các bên đương sự không thoả thuận được về giá của tài sản đang tranh chấp.

- Các bên thoả thuận với nhau hoặc với tổ chức thẩm định giá về giá của tài sản đang tranh chấp, nhưng có căn cứ chứng minh mức giá mà các đương sự thoả thuận hoặc mức giá mà tổ chức thẩm định đưa ra thấp hơn giá thị trường tại địa phương nơi có TSTC hoặc thấp hơn khung giá do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định đối với tài sản cùng loại nhằm mục đích trốn thuế hoặc giảm mức đóng án phí.

Điều 92 Luật SĐBS năm 2011 đã bổ sung hình thức giám định về giá, đó là thẩm định giá tài sản. Thẩm định giá tài sản chính là hoạt động xem xét, đánh giá và đưa ra kết luận mang tính pháp lý bằng văn bản về giá của đối tượng cần xác định.

Hoạt động này có thể do một tổ chức có chuyên môn, nghiệp vụ thực hiện.

Việc thẩm định giá tài sản được thực hiện khi có yêu cầu của đương sự. Khi đó Toà án yêu cầu tổ chức TĐGTS tiến hành thẩm định giá. Việc TĐGTS được thực hiện theo quy định của pháp luật về TĐGTS. Kết quả TĐGTS được coi là chứng cứ của vụ án, nếu việc tiến hành TĐGTS theo đúng quy định của pháp luật.

Đây là một quy định mới, một hướng mở tạo thuận lợi trong việc xác định giá của đối tượng cần định giá. Do đó, mong cơ quan có thẩm quyền sớm có hướng dẫn chi tiết về trình tự, thủ tục TĐGTS; và khi nào không cần thành lập HĐĐG mà chỉ cần yêu cầu cơ quan chuyên môn TĐGTS, góp phần cho việc áp dụng được thống nhất.

THỜI HIỆU KHỞI KIỆN VỤ ÁN DÂN SỰ

(Luật SĐBS MSĐ năm 2011)

*******

Thời hiệu khởi kiện được ghi nhận tại khoản 3 Điều 159 BLTTDS năm 2004 và đã được SĐBS tại Điều 1 khoản 22 LSĐ BS năm 2011.

“Điều 159. Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu

1.Thời hiệu khởi kiện VADS là thời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết VADS bảo vệ quyền và lợi ích bị xâm phạm; nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2. Thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự là thời hạn mà chủ thể được quyền yêu cầu Toà án giải quyết việc Dân sự để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước; nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền yêu cầu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

3. (Sửa đổi 2011) Thời hiệu khởi kiện VADS được thực hiện theo quy định của pháp luật. Trường hợp pháp luật không có quy định về thời hiệu khởi kiện VADS thì thực hiện như sau:

a) Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về đòi lại tài sản do người khác quản lý, chiếm hữu; tranh chấp về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luẩ về đất đai thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện.

b) Tranh chấp không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này thì thời hiệu khởi kiện VADS là hai năm, kể từ ngày cá nhân, cơ quan, tổ chức biết được quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.

4. Thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự được thực hiện theo quy định của pháp luật. Trường hợp pháp luật không có quy định về thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu yêu cầu để Toà án giải quyết việc dân sự là một năm, kể từ ngày phát sinh quyền yêu cầu, trừ các việc dân sự có liên quan đến quyền dân sự về nhân thân của cá nhân thì không áp dụng thời hiệu yêu cầu.”

*Thứ nhất: Luật SĐBS năm 2011 vẫn giữ nguyên nguyên lý xác định thời hiệu khởi kiện là ưu tiên căn cứ vào các quy định của pháp luật nội dung, thuộc ngành nào thì áp dụng pháp luật nội dung của chuyên ngành đó (ví dụ: Tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm thì thời hiệu khởi kiện là 03 năm, kể từ thời điểm phát sinh tranh chấp theo Điều 30 Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000).

Nếu pháp luật nội dung không có quy định thì cần lưu ý:

1.Không áp dụng thời hiệu khởi kiện đối với các trường hợp cụ thể sau: Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về đòi lại tài sản do người khác quản lý, chiếm hữu; tranh chấp về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai.

Quyền sở hữu tài sản là quyền vĩnh viễn và bất khả xâm phạm, chính vì vậy, việc quy định giới hạn thời hiệu khởi kiện như trước đây đối với chủ sở hữu là không hợp lý. Ví dụ: Khi một người có hành vi trái pháp luật cản trở chủ sở hữu thực hiện quyền sở hữu của mình: Bít lối đi chung dẫn đến chủ sở hữu không thể sử dụng tầng lầu 1 của căn nhà. Nếu xác định thời hiệu khởi kiện là hai năm sẽ dẫn đến việc nếu trong thời hạn 2 năm mà chủ sở hữu không khởi kiện TA yêu cầu người có hành vi cản trở chủ sở hữu thực hiện quyền sở hữu của mình thì kết thúc 2 năm đó, chủ sơ hữu sẽ mất quyền bảo vệ quyền sở hữu của mình mà pháp luật dân sự đã thừa nhận và bảo vệ. Hoặc quy định như trước đây về thời hiệu thừa kế, các đồng thừa kế nếu không có thoả thuận về việc phân chia tài sản chung thì vấn đề được đặt ra là việc xử lý tài sản chung sau khi đã hết thời hiệu khởi kiện sẽ giải quyết như thế nào? Người đang quản lý tài sản có thể trở thành chủ sở hữu tài sản đó hay không và cơ quan nào sẽ giải quyết những tranh chấp này khi đã hết thời hiệu khởi kiện thừa kế. 

Với quy định mới của Luật SĐBS năm 2011, sẽ giải quyết được vướng mắc thực tiễn nêu trên. Theo đó, khi đã hết thời hiệu khởi kiện thừa kế thì các đồng thừa kế chỉ mất quyền yêu cầu chia thừa kế chứ họ không mất quyền yêu cầu người quản lý tài sản phải trả lại tài sản cho mình. Như vậy, hướng sửa đổi như năm 2011 đã giúp giải quyết được vấn đề vướng mắc liên quan đến thời hiệu khởi kiện thừa kế hiện nay theo quy định của BLDS. Cùng với việc quy định mới về không áp dụng thời hiệu khởi kiện nêu trên thì một vấn đề liên quan được đặt ra là việc xem xét bản chất yêu cầu khởi kiện có thuộc một trong những trường hợp không áp dụng thời hiệu khởi kiện hay không cũng là việc khá phức tạp đòi hỏi cần phải xem xét, phân tích và tổng hợp, đánh giá các chứng cứ chứ không thể thực hiện được tại thời điểm thụ lý đơn khởi kiện.

*Thứ hai: Trường hợp không áp dụng thời hiệu khởi kiện nhưng pháp luật có quy định khác thì cần thiết phải có hướng dẫn áp dụng theo quy định đó.

Đối với các trường hợp tranh chấp đòi lại động sản, bất động sản theo quy định này thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện quy định tại khoản 3 Điều 159 BLTTDS năm 2004 đã sửa đổi. Nhưng khi giải quyết tranh chấp vụ án dân sự liên quan đến quyền sở hữu thì phải căn cứ vào khoản 1 Điều 247 BLDS năm 2005 “Sở hữu theo thời hiệu” được xác định theo thời hạn được hưởng quyền sở hữu của người chiếm hữu, người được lợi về tài sản chiếm hữu ngay tình, liên tục, công khai tài sản đó (mười năm đối với động sản và ba mươi năm đối với bất động sản). (Tr 91 BL).

Ngày 08 tháng 3 năm 2014 TS. Nguyễn Minh Hằng

Read More

Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):

Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):

Đề: Một công ty A - nhà thầu chính đang thi công dự án xây dựng cầu đường ở huyện Nam Trà My, tỉnh Quảng Nam, thì người đại diện trước pháp luật- giám đốc công ty bị đi tù ( vì một vụ án khác), do đó dự án bị ngưng trệ một thời gian dài. Chỉ huy trưởng công trình này là ông Xa Văn Công (thường trú ở tỉnh Hòa Bình) đã bàn với bạn là ông Trần Văn Vinh ( thường trú ở tỉnh Điện Biên) tìm kiếm đối tác có năng lực để hợp tác thay thế. Ông Vinh giới thiệu ông Vương Văn Ba Giám đốc công ty Cổ phần xây dựng Hương Hà ( có trụ sở ở huyện Mỹ Đức, thành phố Hà Nội ) cho ông Công rằng đây là nhà thầu có kinh nghiệm & năng lực tài chính, đảm bảo thay thế gói thầu này. Tin lời ông Vinh, ông Công đã thống nhất với ông Vinh & ông Ba cùng nhau hợp tác để tiếp tục thực hiện dự án này, trên doanh nghĩa mượn pháp nhân công ty Hương Hà để ký với ban quản lý dự án đường Nam Trà My-Trà Bồng, tỉnh Quảng Nam. Thống nhất chia lợi nhuận sau thuế làm 3 phần cho ông Công, ông Vinh và công ty Hương Hà.

A. Khái niệm hợp đồng BCC:

I. Định nghĩa BCC:

Hợp đồng Hợp tác kinh doanh BCC nhờ có những ưu điểm nên thường được áp dụng trong các lĩnh vực như: Kinh doanh BĐS; Dịch vụ Viễn Thông; Khai thác, chế biến Dầu khí và khoáng sản;...

Về bản chất đó là một hình thức đầu tư trực tiếp, là sự thỏa thuận dân sự ( hợp đồng dân sự) của các nhà đầu tư để cùng nhau góp vốn; cùng nhau quản lý; cùng phân chia lợi nhuận và cùng gánh chịu rủi ro ( nếu có), mà không phải thành lập pháp nhân mới ( theo LDN).

Có thể định nghĩa theo Khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư 2005 như: "16. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.".

Hay căn cứ theo điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP:

" Điều 9. Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

1. Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh.

2. Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác theo hình thức hợp đồng phân chia sản phẩm thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan và Luật Đầu tư.

3. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau để tiến hành đầu tư, kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan.

4. Trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh. 

5. Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh."

Theo Luật đầu tư 2014 ( hiệu lực 01/7/2014):

" Điều 3. Giải thích từ ngữ

9. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế.

Điều 28. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC

1. Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự.

2. Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này.

3. Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng BCC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận.

Điều 29. Nội dung hợp đồng BCC

1. Hợp đồng BCC gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

b) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;

c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;

d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;

đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

e) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;

g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.

2. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

3. Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật."

II. Ưu điểm của BCC:

- Các bên chỉ thỏa thuận thống nhất thành lập ban điều phối chỉ huy mà không thành lập pháp nhân mới nên: Tiết kiệm thời gian, công sức nếu thành lập pháp nhân mới và chi phí vận hành doanh nghiệp mới. Khi kết thúc dự án thì không phải làm thủ tục giải thể doanh nghiệp.

- Hỗ trợ điểm yếu với nhau, " đôi bên cùng có lợi" như kinh nghiệm, vốn, kỹ thuật, công nghệ,..

- Nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập để chủ động thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình mà không bị ràng buộc bởi quy tắc " số đông" trong quản lý , từ đó NĐT như là chủ nợ và chỉ là đầu tư gián tiếp. Ví dụ, trong dự án BĐS, các nhà đầu tư tham gia BCC và nhận lợi nhuận bằng căn hộ thì có thể bán ngay cổ phần của mình mà không phụ thuộc vào đối tác đứng pháp nhân chính.

- Thích hợp cho các nhà đầu tư trực tiếp tư nhân, các dự án đầu tư đơn lẻ có thời hạn ngắn như: Kinh doanh BĐS, Khai thác-chế biến khoáng sản, dầu khí; dịch vụ Viễn Thông- CNTT;..

- Thích hợp với các nhà đầu tư nước ngoài vì được pháp luật đầu tư bảo vệ nhờ thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

III. Nhược điểm BCC:

- Do không thành lập pháp nhân mới, mà mượn tư cách pháp nhân ( GPKD, Con dấu, chữ ký) của một bên tham gia, nên khó khăn trong việc:

+ Thỏa thuận giữ con dấu, chữ ký, GPDK;

+ Khó khăn trong ý chí đối ngoại; quản lý; phân chia lợi nhuận theo công sức, tỷ lệ góp vốn,..Từ đó, không công bằng với NĐT bỏ nhiều vốn, công sức như theo nguyên tắc của doanh nghiệp mới;

- Do pháp luật chưa có quy định cụ thể trách nhiệm của các bên BCC và bên thứ ba, nên khi một bên ( thường là bên pháp nhân đại diện) giao kết với bên thứ ba để thực hiện các hợp đồng phụ cụ thể để phục vụ cho hợp đồng BCC chính; hoặc lợi dụng danh nghĩa BCC để ký hợp đồng với bên thứ ba ngay tình nhằm lừa đảo, trục lợi,..; hoặc kết hợp với bên thứ ba để móc ngoặc nhằm chiếm đoạt tài sản, lợi nhuận của các bên còn lại trong BCC;...

- Hình thức này chỉ áp dụng cho các dự án có thời gian ngắn.

- Đối với NĐT trong nước thì chỉ áp dụng pháp luật dân sự khi giải quyết tranh chấp mà chưa có chế định riêng.

B. Giải quyết tranh chấp BCC:

1. Xác định tranh chấp:

- Hợp đồng dân sự;

- Loại HĐ HTKD (BCC);

- Đầu tư trực tiếp giữa các bên ( tổ chức hoặc cá nhân; trong nước hoặc nước ngoài);

- Theo mục đích BCC ? ( KD BĐS; Thăm dò-khai thác dầu khí, khoáng sản; dịch vụ Viễn thông-CNTT;..). 

2. Các văn bản quy phạm pháp luật áp dụng:

- Bộ luật tố tụng dân sự 2004;

- Bộ luật dân sự 2005;

- Luật đầu tư (2005&2014);

- Luật doanh nghiệp ( 2005&2014);

- Luật chuyên ngành ( KD BĐS; Khoáng sản; CNTT-Viễn thông;..);
- Bộ luật hình sự: Các điều 139 (lừa đảo chiếm đoạt TS); 140 (lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt TS); 278 (tham ô tài sản) & điều 280 ( lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt TS);..

3. Thủ tục tố tụng (BLDS2004, SĐBS 2011):

Nếu trong BCC có điều khoản trọng tài ( xác định cụ thể; hoặc không cụ thể). Trương hợp không có, theo thẩm quyền của Tòa án thì áp dụng BLTTDS2004 các điều sau:

3.1. Quyền khởi kiện vụ án: Điều 161

"Điều 161. Quyền khởi kiện vụ án

Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình."

3.2. Thời hiệu khởi kiện: 

Theo điểm a K3 điều 159 & điều 160 để áp dụng chương IX từ điều 154-162 & điều 136 ( thời hiệu tuyên bố GDDS vô hiệu) ; điều 427 BLDS2005 ( thời hiệu khởi kiện về HĐDS).

"Điều 159. Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu

3. Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu được quy định như sau:

a) Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước bị xâm phạm;

Điều 160. Áp dụng quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu

Các quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu được áp dụng trong tố tụng dân sự. "

3.3. Thẩm quyền giải quyết của TA:

- Tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án: K3 điều 25

"Điều 25. Những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án

3. Tranh chấp về hợp đồng dân sự."

- Khoản 1 điều 29: Tranh chấp KDTM: các điểm m, o:
" m) Đầu tư, tài chính, ngân hàng" và " o) Thăm dò, khai thác"

- Điểm b, khoản 1 điều 33: Thẩm quyền của TA cấp huyện;

- Điểm c, khoản 1 điều 35: Thẩm quyền theo lãnh thổ, nơi có BĐS tranh chấp;

- Khoản 1 điều 36: Theo sự lựa chọn của nguyên đơn: điểm g " nơi thực hiện hợp đồng";
điểm b " nơi chi nhánh".

3.4. Xác định tư cách tham gia tố tụng:

 Đương sự (nguyên đơn; bị đơn; người có QLNV liên quan); người đại diện ( theo pháp luật & theo ủy quyền) & người bảo vệ Q và Lợi ích hợp pháp của đương sự (luật sư); .. cụ thể chương VI từ điều 56-78.

- Năng lực pháp luật & năng lực hành vi: Điều 57 , chú ý năng lực pháp luật với tổ chức ( GPKD; GXN con dấu; người đại diện hợp pháp; điều lệ) và năng lực hành vi ( dưới 6 tuổi; từ 6-15; 15-18 & trên 18 tuổi).

- Quyền và nghĩa vụ của đương sự ( Đ 58,59,60,61); của người đại diện ( Đ 74); của người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp ( Đ 64); Chú ý khi ls tham gia với tư cách là đại diện theo ủy quyền thì quyền & nghĩa vụ sẽ ntn so với người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp.

3.5. Về chứng minh- chứng cứ trong KDTM:

Áp dụng chương VII các điều từ Đ79-Đ 98 & Đ418; Nghị quyết 04/2012 và Thông tư liên tịch 02/2014.

Đặc biệt Đ80, Đ81 những tình tiết sự kiện không phải chứng minh, chứng cứ & Đ418 quy định tất cả các tài liệu, chứng cứ tiếng nước ngoài đều phải được dịch sang tiếng Việt ( công chứng viên thuộc cơ quan Tư pháp nước ngoài, xác nhận của lãnh sự nước ngoài); và hợp thức hóa lãnh sự của Việt Nam tại nước ngoài.
=> Vấn đề thu thập chứng cứ & đánh giá chứng cứ.

3.6. Các vấn đề liên quan khác:
- Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (nếu cần thiết): Đ 99; Đ 102; Đ 108; Đ 109; Đ 112; Đ 113; Đ 114 & đặc biệt Đ 120 là phải đặc cược một tài sản tương đương với giá trị tài sản đó khi thực hiện biện pháp này.

- Về chi phí cho luật sư:  K2 điều 144 làm căn cứ để ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với khách hàng ( bao gồm chi phí sinh hoạt hợp lý và thù lao của luật sư).

- Về nghĩa vụ nộp tiền án phí, lệ phí sơ thẩm: Đ 130; K1 &K3 Điều 131; Và pháp lệnh lệ phí, án phí tòa án; Nghị quyết 01/2012 ngày 13/6/2012 của TANDTC hướng dẫn một số quy định của pháp luật về án phí, lệ phí tòa án. Giải thích cho khách hàng nộp tiền tạm ứng, nếu thắng sẽ lấy lại còn thua thì phải nộp thêm án phí cho đủ theo bản án.

- Về việc thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện ( nếu có): Điều 218, khách hàng có thể thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện kể từ lúc thụ lý vụ án đến thời điểm xét xử sơ thẩm tại tòa. 

- Yêu cầu phản tố: áp dụng Đ176 về quyền yêu cầu phản tố & điều 219 về thay đổi địa vị tố tụng. Về nguyên tắt yêu cầu phản tố không trùng với đề nghị nguyên đơn; bù trừ nghĩa vụ. Trường hợp không xác định được thì áp dụng NQ 05/2012.
- Công nhận sự thỏa thuận đương sự: Đ220, trong trường hợp hòa giải thành và có hiệu lực trong sau 7 ngày, không bị kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm.
- Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ: Đ 305 BLDS2005;

- Hợp đồng dân sự: Từ Đ388; Đ389; Đ401; Đ402; Đ405: Đ406 BLDS2005;

4. Hợp đồng BCC có yếu tố nước ngoài:

- Về quan hệ dân sự và áp dụng pháp luật: điều 758, điều 759, xem xét việc áp dụng pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước ngoài .

- Về năng lực pháp luật của pháp nhân nước ngoài: Điều 765, pháp nhân nước ngoài phải cung cấp giấy tờ xác nhận lý lịch công ty và xác nhận người đại diện công ty; xác nhận con dấu công ty. 

- Nếu có yếu tố nước ngoài: Căn cứ điều 769 BLDS2005 về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, liên quan BĐS, theo K2 thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Áp dụng chế định hợp đồng dân sự cho BCC.

- Hình thức hợp đồng dân sự: điều 770

- Thẩm quyền TAND cấp tỉnh ( Tranh chấp về hợp đồng dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp tỉnh;K3 Điểu 33; Đ c K1 Điều 34). Thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong tố tụng dân sự căn cứ vào K1 Đ405; Đ406; K1 Đ408; Đ409; Đ410. 

5. Hợp đồng BCC vô hiệu:
 5.1. Vô hiệu theo điều 410 BLDS2005: 
Vô hiệu theo điều 127 - đến điều 138 BLDS; hay vô hiệu theo hợp đồng chính vô hiệu kéo theo HĐ phụ vô hiệu ( trừ GD Đảm bảo).
Trường hợp vô hiệu theo điều 127, tức là hợp đồng không tuân thủ theo điều 122 BLDS về:
- Năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia:
+ Về ủy quyền: không ủy quyền ( NQ 04/2014); Vượt quá ủy quyền ( điều lệ; giấp phép; BB HĐQT; giấy UQ của người đại diện;...); Quá thời hạn ủy quyền; ...
Trường hợp NH vượt quá cho vay ( bên thực hiện không vô hiệu vì: đã nhận tài sản; đã trả lãi;..); vượt quá bảo lãnh (L/C: vô hiệu phần vượt quá).
+ Hộ gia đình: GDDS thì chủ hộ có quyền; nhưng GD BĐS thì đủ từ 15 tuổi có quyền.
+ Chủ thể phụ thuộc: Các chi nhánh, PGD mặc dầu có con dấu, giấy phép riêng nhưng vẫn phụ thuộc công ty chính.
- Mục đích và nội dung HĐ vi phạm điều cấm của pháp luật; hoặc trái đạo đức xã hội:
+ Ví dụ luật KD BĐS không cho phép huy động vốn khi tổ chức chưa hoàn thành CSHT, nhưng vẫn ký BCC để huy động vốn và trả lợi tức bằng căn hộ là vô hiệu.
+ Thỏa thuận phạt HĐ là 20%, nhưng LTM quy định 8%, do đó vô hiệu phần vượt quá.
- Bị ép buột, lừa dối:
- Vô hiệu về hình thức ( nếu pháp luật có quy định): thường là hợp đồng yêu cầu phải công chứng.

5.2. Vô hiệu theo điều 411 BLDS2005: 
- Khách quan: có đối tượng không thể thực hiện được ngay khi ký HĐ mà các bên tham gia đều không biết;
- Chủ quan: có bên biết có đối tượng không thể thực hiện được, nhưng không báo : thì phải bồi thường.
- Vô hiệu từng phần: Một vài đối tượng không thể thực hiện được, nhưng phần còn lại vẫn có giá trị.

5.3. Các điểm cần chú ý khi HĐ vô hiệu:
- Về thời hiệu tuyên vô hiệu: Điều 136 BLDS, là 02 năm kể từ ngày xác lập ( nhưng không áp dụng với HĐ vi phạm điều cấm của PL; đạo đức xã hội & HD giả tạo );
- Việc tuyên vô hiệu rất khó khăn:
+ Giải quyết hậu quả và xác định  lỗi; thiệt hại, bồi thường;
+ Thường dựa vào lẽ công bằng ( án lệ).
- Về án phí, lệ phí khi tuyên vô hiệu:
+ Án phí không có giá ngạch: K3 Đ 17 NQ 01/2012: bị đơn chịu 200.000đ;
+ Án phí có giá ngạch: Theo K2 Đ 27 pháp lệnh án phí, lệ phí 2005 thì bị đơn chịu toàn bộ; Tuy nhiên, điểm b, K3 Đ 17 NQ 01/2012  thì " Người phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản hoặc bồi thường thiệt hại", như vậy có trường hợp cả Nguyên đơn & bị đơn đều chịu.

Read More