Công ty Luật Kim Trọng Hùng Kính chào Các bạn

Địa chỉ: 334 Thụy Khuê, quận Tây Hồ, Hà Nội. Điện thoại: 0911666884- 0924.488.884.

Công ty Đấu giá Kim Trọng Hùng Kính chào Các bạn

Địa chỉ: 07 Khúc Hạo, quận Sơn Trà, thành phố Đà Nẵng. Đồng sáng lập: LS Vũ Trọng Kim và LS Nguyễn Cao Hùng

Kim Trọng Hùng Group Kính chào Các bạn

Đồng sáng lập: LS Vũ Trọng Kim và LS Nguyễn Cao Hùng. Website:luatkimtronghung.com.

Luật sư Vũ Trọng Kim-CT Hội cựu TNXP

Ủy viên trung ương ĐCS khóa VIII, IX, X, XI. Đại biểu Quốc hội khóa X, XI, XIII, XIV.

Luật sư Nguyễn Cao Hùng-Giảng viên thỉnh giảng Luật Đầu tư

Tác giả sách: 200 câu hỏi đáp về Khiếu nại, tố cáo. Đồng tác giả sách: Bình luận KH BLTTHS 2015-XNB CAND

Hiển thị các bài đăng có nhãn Pháp luật dân sự. Hiển thị tất cả bài đăng
Hiển thị các bài đăng có nhãn Pháp luật dân sự. Hiển thị tất cả bài đăng

Thứ Năm, 9 tháng 3, 2017

NÊN THUÊ LUẬT SƯ ĐỂ TƯ VẤN CHO BẠN TRONG SUỐT QUÁ TRÌNH MUA NHÀ & ĐẤT

NÊN THUÊ LUẬT SƯ ĐỂ TƯ VẤN CHO BẠN TRONG SUỐT QUÁ TRÌNH MUA NHÀ & ĐẤT

Theo những người có kinh nghiệm, khi mua nhà & đất cho dù giá trị ngôi nhà & đất của bạn không quá lớn nhưng vẫn rất cần bỏ ra một khoản chi phí để thuê luật sư tư vấn. Vậy có thật sự cần thiết phải thuê luật sư không?

I. Xem hợp đồng và tư vấn cho bạn
Thông thường các giao dịch bất động sản khá phức tạp với rất nhiều thủ tục, giấy tờ. Trong đó, quan trọng nhất vẫn là hợp đồng chuyển nhượng. Khi bắt đầu mua nhà, bạn sẽ phải ký rất nhiều giấy tờ liên quan đến hợp đồng, việc này có thể thực hiện tại văn phòng giao dịch ngay sau khi bạn đặt cọc, có thể đưa về nhà đọc rồi mới ký hoặc ký tại văn phòng công chứng. Luật sư của bạn là người sẽ phải nắm kỹ tất cả các tài liệu này để tư vấn cho bạn, giúp bạn tránh được những rủi ro.

II. Xác minh nguồn gốc căn nhà
Khi thuê một luật sư, có nghĩa là họ sẽ phải giúp bạn thực hiện các tìm kiếm và xác minh về người chủ rao bán nhà&đất cũng như hiện trạng quản lý sử dụng. Điều này nhằm bảo đảm rằng không có sự mạo danh hay lừa đảo chính chủ bất động sản đó, giao dịch của bạn vì thế sẽ không bị gián đoạn. Trên thực tế, có nhiều trường hợp người rao bán  không phải là chính chủ và không được quyền bán, họ dùng nhiều thủ đoạn làm giả giấy tờ để lừa người mua.

III. Kiểm tra pháp lý, quy hoạch
Đây cũng là khâu rất quan trọng. Không ai muốn nhà&đất của mình đang ở bỗng nhiên bị biến thành nơi xây dựng một công trình công cộng ,… mà không biết trước. Do đó, để chắc chắn, luật sư hoặc cộng sự của họ sẽ thực hiện kiểm tra tính pháp lý, quy hoạch khu vực của  nhà&đất bạn muốn mua.

IV. Tư vấn về tài chính
Sau khi bạn chấm được căn nhà&đất ưng ý và quyết định đặt mua, đã đến lúc bắt đầu lo lắng về vấn đề tài chính. Tuy nhiên, bạn cũng đừng nên căng thẳng quá vì luật sư sẽ tư vấn cho bạn việc lên kế hoạch vay vốn ngân hàng, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để việc mua nhà&đất thuận lợi.

V. Thanh toán theo tiến độ
Nếu bạn mua một lô đất hay căn hộ tại một dự án đang trong quá trình triển khai xây dựng hạ tầng, làm móng, việc đóng tiền cũng sẽ thực hiện theo tiến độ dự án. Lúc này, luật sư mà bạn thuê sẽ lưu giữ hồ sơ về việc mua nhà giữa bạn và chủ đầu tư trong thời gian dài, nhiều năm để theo dõi việc đóng tiền theo tiến độ có đúng theo các thỏa thuận hợp đồng hay không.

VI. Hoàn thành
Đối với những người mua nhà & đất, ngoài việc tìm hiểu giá trị, thông tin, tính hợp pháp đất thì còn cần phải lưu tâm đến những khoản thuế, phí có liên quan. Khi việc mua bán của bạn hoàn thành cũng là lúc bận rộn đối với luật sư. Họ phải tính chính xác các khoản phí như phí chuyển nhượng bất động sản, lệ phí trước bạ, lệ phí địa chính,… để mọi việc không có sai sót. Nhà & đất là tài sản có giá trị lớn nhưng không phải khi nào việc giao dịch cũng thuận buồm xuôi gió như ý bạn mà còn có những phát sinh, sai sót hay tranh chấp trong khi mua bán. Do đó, nếu điều kiện cho phép, bạn đừng nên tiếc tiền mà nên thuê luật sư  tư vấn cho bạn trong suốt quá trình mua.

Thứ Sáu, 30 tháng 12, 2016

Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu & giải quyết hậu quả pháp lý


Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu & giải quyết hậu quả pháp lý
Trong những năm gần đây, các tranh chấp về nhà ở (tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở; về việc cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ; về trao đổi, tặng cho, thừa kế nhà ở…) không chỉ có xu hướng tăng về số lượng mà tính chất vụ việc cũng phức tạp hơn. Điều đó, khiến cho việc giải quyết các tranh chấp dạng này thường kéo dài nhiều năm, không chỉ gây tốn kém về thời gian, tiền bạc, mà còn gây bức xúc trong nhân dân. Nguyên nhân của tình trạng này một phần là do các quy định pháp luật chưa rõ ràng, thậm chí mâu thuẫn, chồng chéo, dẫn đến không chỉ khiến các vụ án bị tồn đọng nhiều, mà số lượng các bản án bị hủy, giao giải quyết lại cũng nhiều hơn. Từ thực trạng trên, thì việc nâng cao kỹ năng giải quyết các vụ án dân sự liên quan đến nhà, đất đối với các thẩm phán là vấn đề rất quan trọng.


Một trong những vấn đề mà các thẩm phán còn có nhiều ý kiến khác nhau, thậm chí là nhiều hội đồng xét xử (HĐXX) vẫn mắc sai lầm khi giải quyết là việc giải quyết hậu quả khi xác định hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu. Điển hình như vụ việc dưới đây, HĐXX xác định hợp đồng vô hiệu, nhưng lại không buộc các bên phải bồi thường thiệt hại do hợp đồng vô hiệu, mà chỉ buộc trả cho nhau những gì đã nhận… 

Ngày 25/6/2010 ông Nguyễn Văn A được UBND tỉnh K cấp Giấy chứng nhận sở hữu nhà, tọa lạc tại 34 phố Tạ Hiền, phường 7, thị xã B, tỉnh K. Ngày 18/9/2010 bà Trần Thị Biên (vợ ông A) làm thủ tục chuyển nhượng ngôi nhà trên cho vợ chồng ông H, với giá 500 triệu đồng. Bà Biên đã nhận 300 triệu đồng và ký giả chữ ký của chồng. Ngày 29/9/2010, Sở Xây dựng tỉnh K làm thủ tục sang tên căn nhà cho vợ chồng ông H. Nhưng đến ngày 28/12/2011 thì vợ chồng ông A, bà Biên khởi kiện ra tòa, yêu cầu hủy hợp đồng chuyển nhượng ngôi nhà trên. Còn vợ chồng ông H thì yêu cầu công nhận hợp đồng.

Khi xét xử sơ thẩm (ngày 01/3/2012), Tòa án nhân dân (TAND) thị xã B đã quyết định: “Hủy hợp đồng chuyển nhượng nhà đất trên; buộc bà Biên trả cho vợ chồng ông H 300.000.000 đồng; ông A có quyền liên hệ để làm lại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà. Do các đương sự không yêu cầu giải quyết phần hậu quả của hợp đồng vô hiệu nên Tòa án không tuyên về phần này”. Không đồng ý với phán quyết này, ngày 12/3/2012, vợ chồng ông H đã kháng cáo. Tuy nhiên, tại bản án dân sự phúc thẩm số 39/2012/DSPT (ngày 01/6/2012) TAND tỉnh K đã quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm.

Đến ngày 19/02/2013, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã có Quyết định số 12/2013/KN-DS kháng nghị bản án dân sự phúc thẩm trên với nhận định: “Tòa án hai cấp không xác định lỗi và không giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu là không đảm bảo quyền lợi cho các đương sự”. Chấp nhận nội dung kháng nghị này, Tòa Dân sự, Tòa án nhân dân tối cao đã có Quyết định giám đốc thẩm số 20/DS-GĐT (ngày 22/4/2013) “hủy Bản án dân sự phúc thẩm số 39/2012/DSPT ngày 01/6/2012 của TAND tỉnh K” và “hủy Bản án dân sự sơ thẩm số19/2012/DSST ngày 01/3/2012 TAND thị xã B”; “giao hồ sơ vụ án cho TAND thị xã B, tỉnh K, xét xử sơ thẩm lại theo đúng quy định của pháp luật”.

Từ vụ án trên thì có thể thấy, khi giải quyết loại án “xác định hợp đồng vô hiệu” thì Tòa án cần phải lưu ý áp dụng quy định của pháp luật và các văn bản hướng dẫn sau:

Thứ nhất, về việc xác định lỗi

Về nguyên tắc, khi tuyên bố hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất “vô hiệu” thì bên mua trả lại nhà ở cho bên bán, bên bán nhận lại nhà ở và trả lại những gì đã nhận cho bên mua. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 2 Điều 137 Bộ luật Dân sự năm 2005, bên có lỗi làm cho hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu mà gây thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Việc xác định lỗi được thực hiện như sau:

- Một bên bị coi là có lỗi nếu bên đó có hành vi làm cho bên kia nhầm tưởng là có đầy đủ điều kiện để hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là hợp pháp. Đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu theo quy định tại các điều 130,132 và điều 133 của BLDS 2005, thì áp dụng quy định của điều luật tương ứng để xác định lỗi của bên bán hoặc lỗi của bên mua.

- Đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu do lỗi của hai bên (trừ trường hợp quy định tại Điều 128 BLDS 2005 - Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội): phải xác định mức độ lỗi của mỗi bên để quyết định trách nhiệm bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mỗi bên.

Nếu các bên đều có lỗi tương đương nhau thì mỗi bên chịu 1/2 giá trị thiệt hại, nếu mức độ lỗi của họ không tương đương nhau, thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại được xác định theo mức độ lỗi của mỗi bên.

Nếu bên mua có lỗi làm cho hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vô hiệu, thì bên bán chỉ phải trả cho bên mua số tiền đã nhận và bên mua phải giao lại nhà đất cho bên bán (nếu đã nhận); nếu bên mua có lỗi làm cho nhà ở bị hư hỏng hoặc tháo dỡ thì phải bồi thường khoản tiền do bên bán bỏ ra để sửa chữa, khôi phục lại tình trạng ban đầu do bên mua làm hư hỏng hoặc tháo dỡ nhà. Trường hợp giá nhà giảm mà bên bán bị thiệt hại thì bên mua phải bồi thường cho bên bán khoản tiền chênh lệch giá được hướng dẫn tại điểm c tiểu mục 2.4 mục 2 phần I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP.

Nếu bên bán có lỗi làm cho hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất bị vô hiệu, thì bên bán phải trả cho bên mua số tiền đã nhận và bên mua phải giao lại nhà cho bên bán (nếu đã nhận). Trong trường hợp có sự chênh lệch giá nhà đất mà bên mua bị thiệt hại thì bên bán phải bồi thường khoản tiền chênh lệch giá được hướng dẫn tại điểm c tiểu mục 2.4 mục 2 phần I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP.

Nếu trong thời gian quản lý, bên mua đã cải tạo, sửa chữa nhà làm tăng giá trị nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất thì khi nhận lại nhà bên bán phải thanh toán cho bên mua phần giá trị tăng thêm đó, trừ trường hợp bên bán có phản đối hoặc cơ quan có thẩm quyền không cho phép mà bên mua vẫn cố tình cải tạo, sửa chữa.

Thứ hai, xác định thiệt hại

Thiệt hại là khoản tiền mà bên bán bỏ ra để sửa chữa, khôi phục lại tình trạng ban đầu của nhà ở do bên mua đã tháo dỡ hoặc làm hư hỏng; khoản tiền mà bên mua đã đầu tư để cải tạo, sửa chữa nhà làm tăng giá trị nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất.

Trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất không có đặt cọc và các bên không có thoả thuận khác về việc áp dụng biện pháp phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại thì thiệt hại còn bao gồm khoản tiền chênh lệch giữa giá nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận với giá nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất tại thời điểm xét xử sơ thẩm hoặc các thiệt hại khác (nếu có).

Để xác định đúng thiệt hại phải tiến hành định giá nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất và xác định thiệt hại về nhà ở như sau:

- Nếu các đương sự không thoả thuận được về giá nhà, giá trị quyền sử dụng đất và giá trị thiệt hại, thì Toà án yêu cầu cơ quan chuyên môn định giá hoặc ra quyết định thành lập hội đồng định giá. Giá nhà và giá trị quyền sử dụng đất được xác định theo giá thị trường chuyển nhượng tại địa phương nơi có nhà đất đang tranh chấp đối với từng loại nhà, đất vào thời điểm xét xử sơ thẩm.

- Trong trường hợp UBND cấp tỉnh có quy định giá đất cụ thể phù hợp với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo giá thị trường tại địa phương hoặc các Trung tâm giao dịch bất động sản hoạt động hợp pháp có niêm yết giá giao dịch chuyển nhượng đất tại địa phương thì Toà án có thể căn cứ vào giá do UBND quy định hoặc giá niêm yết của các Trung tâm giao dịch để xác định giá nhà gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất, mà không nhất thiết phải thành lập Hội đồng định giá.

Nguồn: ThS. Nguyễn Văn Tầm (Toà Dân sự, Tòa án nhân dân tối cao)

Thứ Ba, 26 tháng 4, 2016

Thừa kế khi không có di chúc và thừa kế thế vị


Thừa kế khi không có di chúc và thừa kế thế vị


Khi người chết không để lại di chúc thì vấn đề phân chia tài sản thừa kế sẽ được quy định bởi pháp luật tại Bộ luật dân sự (thừa kế theo pháp luật). Thừa kế theo pháp luật sẽ được áp dụng trong các trường hợp sau:




Một vấn đề quan trọng cần phải xác minh trước khi áp dụng thừa kế theo pháp luật là những tài sản nào sẽ được phân chia. Nếu người chết có vợ, chồng và có tài sản chung của vợ chồng thì phải phân biệt những tài sản đó trong phân chia với tài sản riêng của người đã mất.


Thừa kế theo pháp luật cũng được áp dụng đối với các phần di sản sau đây:
Phần di sản không được định đoạt trong di chúc;
Phần di sản có liên quan đến phần của di chúc không có hiệu lực pháp luật;
Phần di sản có liên quan đến người được thừa kế theo di chúc nhưng họ không có quyền hưởng hoặc từ chối quyền nhận di sản; chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc; liên quan đến cơ quan, tổ chức được hưởng di sản theo di chúc, nhưng không còn vào thời điểm mở thừa kế.

Quy định của pháp luật về thứ tự hưởng thừa kế là như sau:




Những người thừa kế cùng hàng sẽ được hưởng phần di sản bằng nhau. Những người ở hàng thừa kế sau chỉ được hưởng nếu không còn ai ở hàng thừa kế trước do đã chết, không có hoặc bị truất quyền hưởng di sản hoặc từ chối nhận di sản.

Một khái niệm nữa có liên quan là thừa kế thế vị. Thừa kế thế vị là khi bố mẹ và con qua đời cùng một lúc hoặc con chết trước và để lại di sản thì cháu (con của con) sẽ được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống. 



Ví dụ:
Ông A và bà B có cô C là con gái
Cô C có đứa con trai tên D
Ông A, bà B và cô C qua đời cùng một lúc
D sẽ được hưởng phần thừa kế của cô C đối với tài sản của ông bà AB
Ngoài ra, nếu cháu cũng chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì chắt được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của chắt được hưởng nếu còn sống.
-------------------------

Nguồn EzLaw

Thứ Sáu, 25 tháng 3, 2016

Cơ chế ủy quyền theo Bộ luật Dân sự 2015


Cơ chế ủy quyền theo Bộ luật Dân sự 2015

Ngày 24-11-2015, Quốc hội đã thông qua Bộ luật Dân sự 2015, thay thế cho Bộ luật Dân sự 2005 và có hiệu lực kể từ ngày 1-1-2017. Văn bản pháp luật này có khá nhiều quy định mới liên quan đến chế định đại diện, ủy quyền - vốn là một mảng pháp luật có khá nhiều tranh chấp, đặc biệt trong bối cảnh có nhiều giao dịch tài chính và thương mại bị tòa án tuyên vô hiệu với lý do người ký kết hợp đồng không có thẩm quyền thực hiện các hành vi này.





Pháp nhân được ủy quyền cho pháp nhân

Trong thực tế có rất nhiều giao dịch có thể làm phát sinh quan hệ ủy quyền giữa các pháp nhân, từ đó đặt ra nhu cầu chính đáng về hành lang pháp lý cho mối quan hệ đại diện này.

Bộ luật Dân sự mới đã chính thức cho phép một pháp nhân (chẳng hạn một công ty) có thể ủy quyền cho một pháp nhân khác xác lập và/hoặc thực hiện giao dịch cho mình. Thực vậy, khoản 1, điều 134 quy định đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

Đây là một điểm tiến bộ đáng ghi nhận so với quy định cũ. Bộ luật Dân sự 2005 dường như chỉ cho phép cá nhân là người đại diện cho cá nhân hay pháp nhân khác. Để tránh việc trái với quy định của bộ luật gốc này, một số văn bản pháp luật chuyên ngành (chẳng hạn về giao dịch bảo đảm hay chứng khoán) chỉ công nhận một cách dè dặt hoặc hàm ý khả năng một pháp nhân có thể đại diện cho một pháp nhân khác trong việc thực hiện một số giao dịch cụ thể. Điều này là một rào cản pháp lý vô hình trong khá nhiều trường hợp.

Khi một công ty có nhiều người đại diện theo pháp luật

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp mới, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật với điều kiện điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật đó. Tuy nhiên, văn bản này chưa giải quyết một cách rõ ràng vấn đề bảo vệ người thứ ba trong các giao dịch do một trong số những người đại diện theo pháp luật này xác lập hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện của mình.

Điều 137 và 141 của Bộ luật Dân sự mới đi theo hướng phạm vi đại diện của từng người đại diện theo pháp luật được nêu trong điều lệ của công ty và nếu không xác định được cụ thể phạm vi đại diện trên cơ sở xem xét điều lệ thì người đại diện theo pháp luật được xem là có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Người đại diện phải thông báo cho bên giao dịch biết về phạm vi đại diện của mình.

Như vậy, do không phải lúc nào cũng có thể tin tưởng vào sự ngay tình của người đại diện theo pháp luật nên muốn biết được người đại diện theo pháp luật của bên kia giao dịch ký hợp đồng với mình thực sự có thẩm quyền đại diện hay không thì (i) phải kiểm tra điều lệ của công ty đối tác và (ii) nếu điều lệ này không quy định về việc phân chia thẩm quyền giữa những người đại diện theo pháp luật thì bất cứ người đại diện theo pháp luật nào ký kết, xác lập hợp đồng thì cũng đều ràng buộc trách nhiệm của công ty đối tác này.

Tuy nhiên thực tế cho thấy không dễ có được điều lệ cập nhật của một công ty, và bên muốn giao dịch bị tuyên vô hiệu có thể tìm cách thay đổi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong điều lệ. Cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự do đó khá dè dặt và chưa thực sự bảo vệ các bên thứ ba ngay tình.

Về điểm này, pháp luật của Anh quy định vì lợi ích của mọi bên thứ ba giao dịch với một công ty một cách ngay tình, quyền hạn của các giám đốc (người đại diện) được nhân danh công ty (hoặc ủy quyền lại cho người khác hành động nhân danh công ty) được coi như không chịu bất cứ giới hạn nào theo các văn bản nội bộ của công ty. Nói cách khác, một bên giao dịch với công ty không có nghĩa vụ phải tìm hiểu việc giới hạn thẩm quyền của người đại diện trong điều lệ và được coi là hành động ngay tình trừ khi công ty có thể chứng minh được điều ngược lại. Rất tiếc là một cách tiếp cận như thế chưa được đưa vào trong Luật Doanh nghiệp hay Bộ luật Dân sự mới.

Cần lưu ý, theo quy định tại điều 142, Bộ luật Dân sự mới giao dịch do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ khi (i) người được đại diện đã công nhận giao dịch, hoặc (ii) người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; hoặc (iii) người được đại diện có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện. Muốn cứu vãn được giao dịch do một người đại diện theo pháp luật không có thẩm quyền xác lập, bên đối tác của doanh nghiệp phải chứng minh được sự tồn tại của một trong những hành vi của doanh nghiệp này nêu trên và việc này không hề dễ dàng trong thực tế!

TS. Bùi Đức Giang - Đại học Paris 2, Pháp

Thứ Hai, 14 tháng 12, 2015

KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG VAY TIỀN

KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG VAY TIỀN 


1.1. Về thời hiệu 

VBQPPL: 
BLDS 2005 (Điều 162) 
BLTTDS (Điều 159 và Điều 160) 
Nghị quyết của Quốc hội về việc thi hành BLDS 1995 (điểm a, điều 6) 
Pháp lệnh HĐDS 
Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 
· Hợp đồng vay tiền thường được thực hiện trong thời gian dài, có nhiều thay đổi, bổ sung nên Thẩm phán cần chú ý việc xác định thời hiệu khởi kiện. 
· Hợp đồng giao kết trước 01-7-1996 thì áp dụng quy định về thời hiệu theo Điều 56 Pháp lệnh HĐDS, có thời hạn khởi kiện là 3 năm kể từ ngày “vi phạm hợp đồng”. 
· Thời điểm giao kết hợp đồng được xác định theo quy định cụ thể tại tiểu mục 1.1 mục 1 phần I Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP về những trường hợp có thoả thuận mới. 
· Quy định tại Điều 162 BLDS 2005 về bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện cũng phải được áp dụng cho việc xác định thời hiệu khởi kiện đối với tranh chấp hợp đồng giao kết trước 01-7-1996 (vì trước đây chưa có quy định này). 
· Thời hiệu khởi kiện đối với các hợp đồng được xác lập từ 01-7-1996 đến 01-01-2005 được quy định cụ thể tại tiểu mục 1.2 mục 1 phần I Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP là 2 năm kể từ 01-01-2005 nếu tranh chấp phát sinh từ 01-01-2005 trở về trước. 

Cần chú ý là Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP tính thời hiệu khởi kiện từ ngày “tranh chấp phát sinh” thì phải hiểu là ngày “vi phạm hợp đồng”(Điều 56 Pháp lệnh HĐDS), là ngày “quyền và lợi ích hợp pháp... bị xâm phạm” (điểm a khoản 3 Điều 159 BLTTDS).

1.2. Giải quyết một số loại hợp đồng vay tiền 

· Hợp đồng vay tiền chỉ thuộc một trong 4 (bốn) dạng thức sau đây: 
- Vay có kỳ hạn, có lãi; 
- Vay có kỳ hạn, không lãi; 
- Vay không kỳ hạn, có lãi; và 
- Vay không kỳ hạn, không lãi. 

· Lưu ý: Khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng vay tài sản, cần xác định mức lãi suất từng thời điểm khác nhau khi thời gian vay kéo dài và mức lãi suất cơ bản của Ngân hàng có sự thay đổi. Một hợp đồng vay tiền gồm có 3 (ba) thời điểm tính mức lãi suất cần phân biệt như sau: 
- Mức lãi suất cơ bản của Ngân hàng, vào thời điểm hai bên giao dịch. 
- Mức lãi suất cơ bản của Ngân hàng, vào thời điểm vi phạm nghĩa vụ thanh toán (ngày chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán). 
- Mức lãi suất cơ bản của Ngân hàng, vào thời điểm xét xử sơ thẩm. 

1.2.1. Hợp đồng vay tiền không có lãi 

VBQPPL: 
BLDS 2005 (các điều 297, 298, 299, 300, 305, 474, 476, 477 và 478) 
Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản (điểm b mục 1 phần I) 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 

· Thẩm phán cần xác định là quan hệ vay có thời hạn hay không có thời hạn, có lãi hay không có lãi để xác định loại hợp đồng, trên cơ sở đó xác định phạm vi thu thập chứng cứ và luật áp dụng phù hợp. 
· Đối với hợp đồng vay không kỳ hạn và không có lãi (khoản 1 Điều 477 BLDS 2005), thì bên cho vay có thể đòi nợ bất cứ lúc nào, bên vay cũng có quyền trả nợ bất cứ lúc nào nhưng phải báo cho nhau biết trước trong thời gian hợp lý, nếu không có thỏa thuận khác. 

- Khi bên cho vay đã thông báo đòi nợ mà bên vay không trả được nợ, thì ngày sau đó là ngày vi phạm nghĩa vụ thanh toán (ngày chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán). Dù là vay không có lãi thì bên vay vẫn phải trả cho bên cho vay một khoản lãi do chậm thực hiện nghĩa vụ. Khoản lãi này được tính theo lãi suất cơ bản (khoản 2 Điều 305 BLDS năm 2005) của Ngân hàng Nhà nước quy định tại thời điểm xét xử sơ thẩm với thời hạn kể từ ngày chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho đến khi xét xử sơ thẩm. 

- Là hợp đồng vay không có lãi thì không phải thu thập chứng cứ về việc trả lãi nhưng vẫn phải chú ý nghĩa vụ chứng minh thuộc bên đưa ra sự kiện. Ví dụ: A đòi nợ B thì A phải chứng minh có việc cho B vay. Nếu B khai rằng B đã trả nợ cho A thì nghĩa vụ chứng minh việc đã trả nợ là nghĩa vụ của B. 

Các tài liệu có giá trị chứng minh thường được thu thập là: giấy biên nhận vay tiền; giấy xác nhận nợ (sau khi vay mới viết nhưng có nội dung xác nhận sự kiện vay); sổ ghi nợ có bút tích của bên vay thể hiện họ biết nội dung ghi trong sổ, v.v... 

1.2.2. Hợp đồng vay tiền có lãi 


VBQPPL: 
BLDS 2005 (các điều 474, 476, 477 và 478) 
Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản (mục 4 phần I) 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 
· Đối với hợp đồng vay không kỳ hạn và không có lãi (khoản 1 Điều 477 BLDS 2005) thì bên cho vay có thể đòi nợ bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên vay một thời gian hợp lý và được trả lãi đến thời điểm nhận lại tài sản, còn bên vay cũng có quyền trả lại tài sản bất cứ lúc nào và chỉ phải trả lãi cho đến thời điểm trả lại tài sản, nhưng cũng phải báo trước cho bên cho vay một thời gian hợp lý. 
· Hợp đồng vay có lãi là loại hợp đồng có thoả thuận trả lãi. Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng. Trong trường hợp các bên có thoả thuận về việc trả lãi, nhưng không xác định rõ lãi suất hoặc có tranh chấp về lãi suất thì áp dụng lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ (thời điểm xét xử sơ thẩm)- (Điều 476 BLDS 2005). 
· Đối với hợp đồng vay có thời hạn thì thời gian tính lãi chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán (khoản 2 Điều 305 BLDS 2005) kể từ khi hết hạn vay. Đối với hợp đồng vay không có thời hạn thì thời gian tính lãi chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán (khoản 2 Điều 305 BLDS 2005) kể từ khi đòi nợ (phát sinh tranh chấp). 
· Lưu ý: Cần phân biệt hợp đồng giao kết trước ngày 01-7-1996 với hợp đồng giao kết sau ngày 01-7-1996. Với các hợp đồng giao kết trước ngày 01-7-1996 thì lãi đã trả (đã trả trước ngày 01-7-1996) không phải giải quyết lại, chỉ giải quyết lại phần lãi trả sau ngày 01-7-1996. Với các hợp đồng giao dịch sau ngày 01-7-1996 thì lãi phải được điều chỉnh đúng quy định. 
· Lãi trong hạn do các bên thỏa thuận không được quá 150% mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng tại thời điểm vay. 
· Không tính lãi suất theo từng thời kỳ như trước đây. 
· Chấp nhận việc nhập lãi vào nợ gốc một lần đối với trường hợp vay có thời hạn và đến hạn trả nợ mà người vay không thự hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình. 
· Trong thực tế việc trả nợ thường thực hiện nhiều lần. Mỗi lần trả nợ phải trừ nợ lãi, số tiền còn lại sau khi trừ lãi mới trừ vào nợ gốc. 
· Lưu ý: Những năm gần đây Ngân hàng Nhà nước không còn quy định khung lãi suất cho vay mà chỉ quy định lãi suất cơ bản, thì cần ấn định mức lãi cho phép bằng 150% lãi suất cơ bản. 

1.2.3. Hợp đồng vay tiền ở tổ chức Ngân hàng, Tín dụng 

VBQPPL: 
Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản (mục 4 phần I) 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 
· Thẩm phán cần chú ý về hợp đồng vay tiền ở tổ chức Ngân hàng, Tín dụng có những quy định riêng cả về hình thức hợp đồng, việc tính lãi, tư cách chủ thể tham gia tố tụng. 
· Việc tính lãi và cả lãi suất nợ quá hạn đối với các khoản vay của tổ chức Ngân hàng, tín dụng phải theo đúng hợp đồng đã ký kết và kể từ khi giao dịch cho đến khi thi hành án xong. 
· Lưu ý là theo “Điều lệ” tổ chức và hoạt động của các Ngân hàng chuyên doanh (như Ngân hàng Công thương, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển...), thì các Chi nhánh không có quyền tham gia tố tụng khi không có uỷ quyền của Tổng giám đốc; do đó, khi thụ lý, giải quyết các tranh chấp có Ngân hàng tham gia tố tụng cần kiểm tra về uỷ quyền hợp lệ. 

1.2.4. Hợp đồng vay tiền có lãi nhưng không rõ về mức lãi suất 

VBQPPL: 
BLDS 2005 (khoản 2 Điều 476) 
Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản (điểm d mục 4 phần I) 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 
· Đây là trường hợp Toà án áp dụng lãi suất theo mức lãi suất tiền gửi tiết kiệm không kỳ hạn tại thời điểm xét xử sơ thẩm (giao dịch trước 01-01-2006) hoặc theo lãi suất cơ bản (trường hợp áp dụng BLDS 2005). 
· Đây là trường hợp xác định được rằng bên vay và bên cho vay có thoả thuận có trả lãi nhưng chưa xác định mức lãi suất là bao nhiêu hoặc có tranh chấp về lãi suất (tranh chấp nhau về mức lãi đã được thoả thuận, không rõ là bao nhiêu). 

*Bảng so sánh tính lãi giữa các loại hợp đồng vay: 

Vay không lãi 
------------------ 
- Lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán là mức lãi suất cơ bản do NHNN quy định tại thời điểm xét xử sơ thẩm. 
- Tính một mức lãi suất cho cả thời gian từ khi chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán đến khi xét xử sơ thẩm. 

Vay có lãi 
------------------ 
- Lãi suất cho vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố cho loại vay tương ứng, tại thời điểm vay. 

- Lãi chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tính như trường hợp vay không lãi. 

Vay NH, TD 
----------------- 
Lãi suất trong hạn và lãi suất quá hạn đều tính theo hợp đồng. 

Không rõ lãi 
------------------ 
Lãi suất bằng lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay, tại thời điểm trả nợ (thời điểm xét xử sơ thẩm). 


1.2.5. Xử lý tài sản thế chấp 

VBQPPL: 
BLDS 2005 (các điều từ Điều 342 đến Điều 357). 
Luật đất đai (các điều 113, 114 và 115) 
Luật nhà ở 
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP 
Nghị định số 84/2007/NĐ-CP (điều 31) 
Nghị định số 08/2000/NĐ-CP 
Nghị định số 181/2004/NĐ-CP (Điều 64) 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 
· Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thường được áp dụng cho loại hợp đồng vay tiền. Vì vậy, đồng thời với việc giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tiền thì Toà án cũng phải giải quyết về tài sản thế chấp. 
· Giao dịch thế chấp cũng là một hợp đồng nên cũng phải tuân theo các quy định có hiệu lực của hợp đồng. Hợp đồng thế chấp có thể được lập thành văn bản riêng, cũng có thể ghi ngay trong hợp đồng mà nó bảo đảm nhưng hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực độc lập và phải tuân thủ các quy định về hợp đồng thế chấp. 
· Lưu ý về hình thức của hợp đồng thế chấp. Đối với tài sản thế chấp là nhà, đất phải được công chứng, chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền. Cơ quan có thẩm quyền chứng thực cũng là cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 8 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP). Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có bất động sản đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, bất động sản gắn liền với đất trong trường hợp bên bảo đảm là hộ gia định, cá nhân (điểm đ khoản 2 Điều 8 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP). 
· Riêng việc đăng ký các giao dịch bảo đảm về quyền sử dụng đất được quy định tại Điều 64 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP và Điều 31 Nghị định 84/2007/NĐ-CP. Theo quy định tại khoản 3 Điều 64 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, cơ quan thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất có thể thực hiện ở Uỷ ban nhân dân cấp xã và cũng có thể thực hiện ở Văn phòng nêu trên. 
· Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ mà phải xử lý tài sản thế chấp để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý (khoản 3 Điều 324 BLDS 2005). 
· Trong trường hợp có tranh chấp về quyền đối với tài sản thế chấp (tranh chấp với người không tham gia giao dịch thế chấp) thì các bên liên quan có quyền yêu cầu Toà án giải quyết về quyền đối với tài sản thế chấp trước khi xử lý tài sản thế chấp. 

KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT VỤ ÁN TRANH CHẤP THỪA KẾ

KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT VỤ ÁN  TRANH CHẤP THỪA KẾ


3.1. Thụ lý vụ án

Cần xác định đúng đối tượng tranh chấp trong vụ án tranh chấp dân sự về thừa kế để xác định đúng điều kiện thụ lý theo quy định tại Điều 168 BLTTDS.
Ví dụ: Phải xác định đối tượng tranh chấp là “nhà đất”, hay “đất”, hay là “tài sản khác” để xác định:
- Đúng thời hạn, thời hiệu khởi kiện;
- Các bên có phải tiến hành hòa giải theo quy định tại Điều 135 Luật đất đai trước khi tòa án thụ lý vụ án hay không; hoặc
- Vụ kiện có thuộc trường hợp không bắt buộc phải có biên bản hòa giải tại cơ sở trước khi tòa án thụ lý hay không.

3.1.1. Kiểm tra về thời hiệu khởi kiện

VBQPPL:
BLDS 2005 (Điều 162 và Điều 645)
Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP (mục 2 Phần I)
Nghị quyết số 58/1998/NQ-UBTVQH10
Nghị quyết số 1037/2006/NQ-UBTVQH11

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Thời hiệu khởi kiện liên quan đến thừa kế bao gồm: “thời hiệu khởi kiện về thừa kế” và “thời hiệu khởi kiện để yêu cầu người thừa kế thực hiện nghĩa vụ về tài sản do người chết để lại”. 
“Quyền thừa kế” bao gồm: “quyền yêu cầu chia di sản thừa kế, quyền yêu cầu xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc quyền yêu cầu bác bỏ quyền thừa kế của người khác” (mục 2 phần I Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP). 

Thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế theo quy định chung là 10 năm kể từ ngày mở thừa kế, tức là ngày người để lại di sản thừa kế chết. Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu một người thực hiện nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại là 3 (ba) năm, kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 645 BLDS 2005). 

Lưu ý: một số quy định khác về thời hiệu mà việc áp dụng thời hiệu về quyền thừa kế cũng phải tuân theo: 
- Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện quy định tại Điều 161 BLDS 2005 về “sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan” và trường hợp chưa có người đại diện trong trường hợp người khởi kiện phải có người đại diện.
- Quy định về bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện theo Điều 161 BLDS 2005.
- Quy định về không tính vào thời hiệu khởi kiện trong thời gian từ 01-7-1996 đến 01-01-1999 là 2 (hai) năm 6 (sáu) tháng, đối với trường hợp thừa kế về nhà ở xảy ra trước ngày 01-7-1991, thời hạn dược quyền khởi kiện là hết ngày 10-3-2003 (Nghị quyết số 58/1998/NQ-UBTVQH10).
- Quy định về không tính vào thời hiệu khởi kiện trong thời gian từ 01-7-1996 đến 01-9-2006 đối với trường hợp thừa kế về nhà ở xảy ra trước ngày 01-7-1991 mà có người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia (Nghị quyết số 1037/2006/NQ-UBTVQH11).
- Quy định về “không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế” (tiểu mục 2.4, mục 2, phần I Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP).

3.1.2. Kiểm tra về thẩm quyền giải quyết vụ án

VBQPPL:
BLTTDS (các điều 33, 34, 35, 36 và 56 )
Luật đất đai (Điều 136)
Thông tư liên tịch số 01/2002/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-TCĐC

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Lưu ý phân biệt thẩm quyền của TAND và Ủy ban nhân dân trong những tranh chấp thừa kế liên quan đến đất đai (Điều 136 Luật đất đai, Thông tư liên tịch số 01/2002/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-TCĐC).
- Khoản 1 Điều 136 Luật đất đai: Thẩm quyền của TAND.
- Khoản 2 Điều 136 Luật đất đai: Thẩm quyền của Ủy ban nhân dân.
- Tranh chấp về hợp đồng (giao dịch) hoặc tài sản tranh chấp là nhà ở, vật kiến trúc khác v.v.: Thẩm quyền của TAND (Thông tư liên tịch số 01/2002/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-TCĐC).

TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có thẩm quyền khi: 
- Đương sự là người nước ngoài hoặc là người Việt Nam ở nước ngoài, không có nơi cư trú, thường xuyên làm ăn, sinh sống tại Việt Nam. 
- Đương sự hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải ủy thác tư pháp cho cơ quan lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài, cho Tòa án nước ngoài (theo khoản 3 Điều 33 BLTTDS). 

TAND quận, huyện, thành phố trực thuộc tỉnh có thẩm quyền khi: 
- Đương sự là người nước ngoài hoặc là người Việt Nam ở nước ngoài, nhưng có nơi cư trú, thường xuyên làm ăn, sinh sống tại Việt Nam 
- Cần chú ý “đương sự” theo quy định tại Điều 56 BLTTDS bao gồm cả những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Do vậy, bao gồm cả những người không phải là người thừa kế và bao gồm cả cơ quan, tổ chức. 

Về thẩm quyền theo lãnh thổ: Trong vụ án thừa kế có thể có tranh chấp di sản là bất động sản và thẩm quyền tòa án theo lãnh thổ cũng sẽ bị chi phối theo quy định tại điểm i khoản 1 Điều 36 BLTTDS và thẩm quyền của Tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn. 

3.1.3. Kiểm tra các điều kiện khác của việc thụ lý vụ án thừa kế

VBQPPL: 
Luật đất đai (Điều 135)
Pháp lệnh APLPTA
Nghị quyết số 58/1998/NQ-UBTVQH10 (Điều 2)

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Xác định đúng người nộp tiền tạm ứng án phí: Trong vụ án thừa kế, nguyên đơn, bị đơn có yêu cầu phản tố, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan cũng phải nộp tạm ứng án phí (50% mức án phí dự định) và mức án phí được tính theo giá trị tài sản có tranh chấp mà đương sự yêu cầu giải quyết (khoản 4 Điều 25 Pháp lệnh APLPTA). 

Lưu ý đến những điều kiện khác như điều kiện về hòa giải ở cơ sở đối với tranh chấp thừa kế có liên quan đến đất đai (Điều 135, Điều 136 Luật đất đai). 

3.1.4. Thông báo về việc thụ lý vụ án

VBQPPL:
BLTTDS (Điều 174)
Thẩm phán cần thực hiện đúng các quy định về thông báo việc thụ lý vụ án. Đây cũng chính là một hoạt động nhằm thu thập chứng cứ. 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Trên cơ sở đơn khởi kiện và các tài liệu kèm theo đơn khởi kiện cần lập ngay sơ đồ về hàng thừa kế và diện thừa kế. Sơ đồ cần thể hiện các nội dung: người để lại di sản, các thời điểm mở thừa kế, diện thừa kế, mối quan hệ giữa các người thừa kế với nhau và với những người để lại thừa kế. 
Trong nội dung thông báo cho những người thừa kế cần yêu cầu họ có ý kiến về: 
- Tài sản đang tranh chấp thuộc di sản của ai, bao gồm những tài sản gì;
- Các thời điểm mở thừa kế;
- Diện những người thừa kế và các quyền lợi, nghĩa vụ liên quan;
- Ý kiến của họ về yêu cầu của nguyên đơn và yêu cầu cụ thể của họ.

3.2. Thu thập chứng cứ 

VBQPPL:
BLDS 1995
BLDS 2005 (các điều 679, 680 và 683)
BLTTDS (các điều 5 và 6, các điều từ Điều 79 đến Điều 98)
Luật HN&GĐ
Nghị định số 70/2001/NĐ-CP

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Xác định những tài liệu, giấy tờ có ý nghĩa chứng minh (không phải là xác định tất cả các giấy tờ này trong mọi trường hợp): 
- Di chúc;
- Giấy chứng tử;
- Giấy khai sinh, sổ hộ khẩu;
- Bản khai lý lịch;
- Khi không có các tài liệu trên thì đương sự có quyền và nghĩa vụ xuất trình các chứng cứ khác để chứng minh (chú ý các quy định tại Điều 83 BLTTDS về xác định chứng cứ).

Bước đầu cần thu thập các chứng cứ chứng minh về: thời điểm mở thừa kế, hàng thừa kế, diện thừa kế, việc xác định di sản cần có ý kiến, sự tham gia của tất cả các đương sự. 

Xác định di sản: Tài sản tranh chấp thường không hoàn toàn trùng với di sản. Để xác định di sản thường tiến hành theo các bước sau: 
- Xác định tổng thể tài sản tranh chấp. Đối với nhà đất phải làm rõ về diện tích, kích thước, đặc điểm và định giá phải theo đúng giá trị chuyển nhượng thực tế và định giá cụ thể để đáp ứng yêu cầu chia hiện vật (việc xem xét, thẩm định tại chỗ phải theo đúng quy định tại Điều 89 BLTTDS; việc định giá tài sản phải theo đúng Điều 92 BLTTDS).
- Thu thập chứng cứ để xác định phần đóng góp, công sức đóng góp của những người liên quan đến di sản đang tranh chấp. Những người này thường là một trong số người thừa kế, có thể là bị đơn, hoặc có thể là người nào đó có công sức đóng góp, duy trì tài sản (đây cũng là một căn cứ để xác định công sức đóng góp).
- Xác định đồng chủ sở hữu với người để lại di sản. Đồng chủ sở hữu thường là chồng hoặc vợ của người để lại di sản. Cần thu thập chứng cứ chứng minh về quan hệ hôn nhân của họ có hợp pháp không. Thời kỳ hôn nhân hợp pháp để xác định họ có phải đồng chủ sở hữu của khối tài sản tranh chấp không (chú ý các quy định của Luật HN&GĐ).
- Thu thập các chứng cứ về nghĩa vụ tài sản và các chi phí liên quan đến thừa kế được thanh toán từ di sản (Điều 686 BLDS 1995, Điều 683 BLDS 2005).

Các chứng cứ khác chứng minh các điểm tranh chấp về quyền thừa kế của đương sự cụ thể, quyền hoặc nghĩa vụ tài sản của người liên quan khác (người liên quan từ các giao dịch khác chứ không phải là người thừa kế). 

3.3. Những vấn đề cần chú ý khi giải quyết vụ án thừa kế 

3.3.1. Xác định di chúc hợp pháp

VBQPPL:
BLDS 1995
BLDS 2005 (các điều 650, 651, 652, 653, 655, 656, 658, 660, 661 và 663)
Pháp lệnh thừa kế
Nghị quyết số 02/1990/NQ-HĐTP
Thông tư 81/TANDTC ngày 24-7-1981

Một di chúc được coi là hợp pháp khi có đủ các điều kiện sau đây: 
- Người lập di chúc minh mẫn, sáng suốt trong khi lập di chúc và không bị lừa dối, đe doạ hoặc cưỡng ép lập di chúc;
- Nội dung của di chúc không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Hình thức của di chúc không trái quy định của pháp luật;
- Di chúc của người từ đủ 15 (mười lăm) tuổi đến chưa đủ 18 (mười tám) tuổi phải được lập thành văn bản và phải được cha, mẹ hoặc người giám hộ đồng ý;
- Di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết chữ phải được người làm chứng lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực. 

Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người lập di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn 5 (năm) ngày, kể từ ngày người lập di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực. 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Các loại di chúc được coi là hợp pháp, khi hình thức và nội dung của di chúc tuân thủ đúng quy định của pháp luật: 
- Di chúc miệng (Điều 651 BLDS 2005);
- Di chúc bằng văn bản không có người làm chứng (Điều 655 BLDS 2005);
- Di chúc bằng văn bản có người làm chứng (Điều 656 BLDS 2005);
- Di chúc bằng văn bản được công chứng tại cơ quan công chứng hoặc được chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn (Điều 658 BLDS 2005);
- Di chúc bằng văn bản có giá trị như di chúc được công chứng, chứng thực (Điều 660 BLDS 2005); 
- Di chúc do công chứng viên lập tại chỗ ở (Điều 661 BLDS 2005);
- Di chúc chung của vợ chồng (Điều 663 BLDS 2005).

Lưu ý: di chúc không có công chứng, chứng thực cũng là di chúc hợp pháp khi tuân theo các điều kiện pháp luật quy định cho loại di chúc đó; di chúc có công chứng, chứng thực chỉ hợp pháp khi được làm theo đúng thủ tục pháp luật quy định. 


Xác định thời điểm di chúc hợp pháp (Điều 667 BLDS 2005): 
- Di chúc có hiệu lực pháp luật từ thời điểm mở thừa kế.
- Di chúc không có hiệu lực pháp luật toàn bộ hoặc một phần trong các trường hợp sau đây:
+ Người thừa kế theo di chúc chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc;
+ Cơ quan, tổ chức được chỉ định là người thừa kế không còn tồn tại vào thời điểm mở thừa kế.

- Trong trường hợp có nhiều người thừa kế theo di chúc mà có người chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc, một trong nhiều cơ quan, tổ chức được chỉ định hưởng thừa kế theo di chúc không còn tồn tại vào thời điểm mở thừa kế thì chỉ phần di chúc có liên quan đến cá nhân, cơ quan, tổ chức này không có hiệu lực pháp luật.

- Di chúc không có hiệu lực pháp luật nếu di sản để lại cho người thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế. Nếu di sản để lại cho người thừa kế chỉ còn một phần thì phần di chúc về phần di sản đó vẫn có hiệu lực.

- Khi di chúc có phần không hợp pháp mà không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần còn lại thì chỉ phần đó không có hiệu lực pháp luật.

- Khi một người để lại nhiều bản di chúc đối với một tài sản thì chỉ bản di chúc sau cùng có hiệu lực pháp luật. 

- Di chúc chung của vợ, chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết.

Lưu ý: 
- Xác định thời điểm di chúc hợp pháp trước 10-9-1990 cần căn cứ vào Thông tư 81/TANDTC ngày 24-7-1981.
- Xác định thời điểm di chúc hợp pháp từ 10-9-1990 đến 01-7-1996 cần căn cứ vào Pháp lệnh thừa kế; Nghị quyết số 02/1990/NQ-HĐTP.
- Xác định thời điểm di chúc hợp pháp từ 01-07-1996 đến 31-12-2005 cần căn cứ vào BLDS 1995.
- Xác định thời điểm di chúc hợp pháp từ 01-01-2006 đến nay cần căn cứ vào BLDS 2005.

3.3.2. Xác định di sản thừa kế

VBQPPL:
BLDS 2005 (các điều 163, 634, 733, 734 và 735)
Luật HN&GĐ 1959
Luật HN&GĐ 1986
Luật HN&GĐ 2000 (Điều 28)
Luật đất đai 2003 (Điều 50 và Điều 106)
Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP

Di sản bao gồm tài sản riêng của người chết và phần tài sản của người chết trong tài sản chung với người khác (Điều 634 BLDS 2005). 

Thừa kế quyền sử dụng đất là việc chuyển quyền sử dụng đất của người chết sang cho người thừa kế. 

Cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất, có quyền để lại thừa kế quyền sử dụng đất theo quy định tại Phần 4 BLDS 2005 và pháp luật về đất đai. 

Hộ gia đình được Nhà nước giao đất nếu trong hộ có thành viên chết thì quyền sử dụng đất của thành viên đó được để lại cho những người thừa kế theo quy định tại Phần 4 BLDS 2005 và pháp luật về đất đai. 

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:

Di sản thừa kế là tài sản của người chết để lại (Điều 634 BLDS 2005). 

Khái niệm về tài sản bao gồm: “vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” (Điều 163 BLDS 2005). 

Quy định về phân chia tài sản chung của vợ chồng khi 1 người chết trước để xác định xem di sản của người đó: 

- Theo Luật HN&GĐ 1959: “chia như quy định ở Điều 29” tức là như khi ly hôn (Điều 16);

- Theo Luật HN&GĐ 1986: “chia đôi” (Điều 17);

Theo Luật HN&GĐ 2000: “ngang nhau “ (Điều 28); 

Người sử dụng đất được thực hiện quyền thừa kế quyền sử dụng đất (Điều 106 Luật đất đai 2003). 
- Quy định về di sản là quyền sử dụng đất (Điều 733, Điều 734 và Điều 735 BLDS 2005; Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP);
- Đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật đất đai 1987, Luật đất đai 1993 hoặc Luật đất đai 2003;
- Có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật đất đai 2003; kể từ 01-7-2004 quyền sử dụng đất cũng là di sản không phụ thuộc vào thời điểm mở thừa kế (hồi tố) (Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP);
- Loại đất chưa có các giấy tờ nêu ở trên nhưng có di sản là nhà ở, vật kiến trúc khác, cây lâu năm gắn liền với đất đó thì đất vẫn được coi là di sản (được tính giá trị và phân chia như loại đất có giấy tờ nêu trên) khi UBND cấp có thẩm quyền xác định việc sử dụng đất là hợp pháp hoặc có thể được xem xét để giao quyền sử dụng đất (điểm a và b tiểu mục 1.3 mục 1 phần II Nghị quyết số 02/2004 NQ-HĐTP).

Tài sản được Nhà nước cấp cho người có công với cách mạng sau khi họ đã chết cũng là di sản để chia cho các thừa kế của họ. Trường hợp cấp cho thân nhân của người có công với cách mạng thì không phải là di sản của người có công với cách mạng (Phần III Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP). 

3.3.3. Quy định về di chúc có hiệu lực một phần

VBQPPL:
BLDS 2005 (Điều 667 và Điều 669)

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:
Cá nhân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản của mình (Điều 631 BLDS 2005). Do vậy, nếu di chúc định đoạt tài sản của người khác thì phần di chúc đó không hợp pháp. Tình trạng khá phổ biến của loại di chúc không hợp pháp một phần là vợ hay chồng lập di chúc định đoạt tài sản chung. 

Người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc được quy định tại Điều 669 BLDS 2005 (còn gọi là thừa kế bắt buộc): 
- Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ chồng;
- Con đã thành niên mà không có khả năng lao động.

Lưu ý: Các trường hợp “Hiệu lực pháp luật của di chúc” quy định tại Điều 667 BLDS 2005. 

3.3.4. Một số quy định hạn chế quyền thừa kế

VBQPPL:
BLDS 2005 (Điều 735)
Luật HN&GĐ (Điều 31)
Nghị định số 70/2001/NĐ-CP
Nghị định 81/2001/NĐ-CP
Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP

Công việc chính và kỹ năng thực hiện:

Đối với đất nông nghiệp để trồng cây hàng năm, nuôi trồng thủy sản giao cho hộ gia đình thì chỉ các thành viên trong hộ đang tiếp tục sử dụng đất khi có một thành viên chết. 

Người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ được chia hiện vật nhà, đất khi có đủ điều kiện quy định tại Nghị định số 81/2001/NĐ-CP. 

Vợ góa hoặc chồng góa có quyền yêu cầu chưa chia di sản nếu trong một thời hạn nhất định (không quá 3 năm) việc chia di sản ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của bên còn sống (Điều 31 Luật HN&GĐ 2000; Điều 12 Nghị định số 70/2001/NĐ-CP). 

3.3.5. Thừa kế trong trường hợp chưa có đăng ký kết hôn

VBQPPL:
Nghị quyết số 35/2000/NQ-QH10
Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP
Công văn số 77/2003/HĐTP

Người đang có vợ hoặc có chồng là: 
- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày 03-01-1987 và hiện đang chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn;
- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày 03-01-1987 đến trước ngày 01-01-2001 và hiện đang chung sống với nhau như vợ chồng mà có đủ điều kiện kết hôn nhưng không đăng ký kết hôn (trường hợp này chỉ áp dụng cho đến trước ngày 01-01-2003). (tiểu mục c.1 mục 1 Nghị quyết số 02/2000/NĐ-HĐTP).

Công việc chính và kỹ năng thực hiện: 

Là trường hợp hôn nhân không có đăng kí kết hôn nhưng không vi phạm các điều kiện kết hôn khác (các đối tượng hôn nhân được quy định tại Nghị quyết 35/2000/NQ-QH10). 

Nếu quan hệ hôn nhân xác lập trước ngày 03-01-1987 thì thời điểm mở thừa kế không kể là khi nào, người vợ (hoặc chồng) còn sống đều được hưởng thừa kế (điểm a mục 1 phần II Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP). 

Nếu quan hệ hôn nhân được xác lập từ ngày 03-01-1987 đến trước ngày 01-01-2001 và thừa kế của một bên mở trước 01-01-2003 thì bên vợ (hoặc chồng) còn sống cũng được hưởng thừa kế (điểm b mục 1 phần II Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP). 

Nếu quan hệ hôn nhân được xác lập từ 03-01-1987 đến trước 01-01-2001 và thừa kế của một bên mở sau 01-01-2003 thì chỉ được hưởng thừa kế nếu đã có tên trong danh sách xin đăng ký do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập trước 01-01-2003 (Công văn số 77/2003/HĐTP ngày 27-6-2003).

Thứ Sáu, 27 tháng 11, 2015

Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):

Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):


Đề: Một công ty A - nhà thầu chính đang thi công dự án xây dựng cầu đường ở huyện Nam Trà My, tỉnh Quảng Nam, thì người đại diện trước pháp luật- giám đốc công ty bị đi tù ( vì một vụ án khác), do đó dự án bị ngưng trệ một thời gian dài. Chỉ huy trưởng công trình này là ông Xa Văn Công (thường trú ở tỉnh Hòa Bình) đã bàn với bạn là ông Trần Văn Vinh ( thường trú ở tỉnh Điện Biên) tìm kiếm đối tác có năng lực để hợp tác thay thế. Ông Vinh giới thiệu ông Vương Văn Ba Giám đốc công ty Cổ phần xây dựng Hương Hà ( có trụ sở ở huyện Mỹ Đức, thành phố Hà Nội ) cho ông Công rằng đây là nhà thầu có kinh nghiệm & năng lực tài chính, đảm bảo thay thế gói thầu này. Tin lời ông Vinh, ông Công đã thống nhất với ông Vinh & ông Ba cùng nhau hợp tác để tiếp tục thực hiện dự án này, trên doanh nghĩa mượn pháp nhân công ty Hương Hà để ký với ban quản lý dự án đường Nam Trà My-Trà Bồng, tỉnh Quảng Nam. Thống nhất chia lợi nhuận sau thuế làm 3 phần cho ông Công, ông Vinh và công ty Hương Hà.


A. Khái niệm hợp đồng BCC:

I. Định nghĩa BCC:

Hợp đồng Hợp tác kinh doanh BCC nhờ có những ưu điểm nên thường được áp dụng trong các lĩnh vực như: Kinh doanh BĐS; Dịch vụ Viễn Thông; Khai thác, chế biến Dầu khí và khoáng sản;...

Về bản chất đó là một hình thức đầu tư trực tiếp, là sự thỏa thuận dân sự ( hợp đồng dân sự) của các nhà đầu tư để cùng nhau góp vốn; cùng nhau quản lý; cùng phân chia lợi nhuận và cùng gánh chịu rủi ro ( nếu có), mà không phải thành lập pháp nhân mới ( theo LDN).

Có thể định nghĩa theo Khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư 2005 như: "16. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.".

Hay căn cứ theo điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP:
" Điều 9. Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh
1. Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh.
2. Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác theo hình thức hợp đồng phân chia sản phẩm thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan và Luật Đầu tư.
3. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau để tiến hành đầu tư, kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan.
4. Trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh. 
5. Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh."

Theo Luật đầu tư 2014 ( hiệu lực 01/7/2014):
" Điều 3. Giải thích từ ngữ
9. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế.
Điều 28. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC
1. Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự.
2. Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này.
3. Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng BCC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận.
Điều 29. Nội dung hợp đồng BCC
1. Hợp đồng BCC gồm những nội dung chủ yếu sau đây:
a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;
b) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;
c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;
d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;
đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;
e) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;
g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.
2. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
3. Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật."

II. Ưu điểm của BCC:

- Các bên chỉ thỏa thuận thống nhất thành lập ban điều phối chỉ huy mà không thành lập pháp nhân mới nên: Tiết kiệm thời gian, công sức nếu thành lập pháp nhân mới và chi phí vận hành doanh nghiệp mới. Khi kết thúc dự án thì không phải làm thủ tục giải thể doanh nghiệp.
- Hỗ trợ điểm yếu với nhau, " đôi bên cùng có lợi" như kinh nghiệm, vốn, kỹ thuật, công nghệ,..
- Nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập để chủ động thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình mà không bị ràng buộc bởi quy tắc " số đông" trong quản lý , từ đó NĐT như là chủ nợ và chỉ là đầu tư gián tiếp. Ví dụ, trong dự án BĐS, các nhà đầu tư tham gia BCC và nhận lợi nhuận bằng căn hộ thì có thể bán ngay cổ phần của mình mà không phụ thuộc vào đối tác đứng pháp nhân chính.
- Thích hợp cho các nhà đầu tư trực tiếp tư nhân, các dự án đầu tư đơn lẻ có thời hạn ngắn như: Kinh doanh BĐS, Khai thác-chế biến khoáng sản, dầu khí; dịch vụ Viễn Thông- CNTT;..
- Thích hợp với các nhà đầu tư nước ngoài vì được pháp luật đầu tư bảo vệ nhờ thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

III. Nhược điểm BCC:

- Do không thành lập pháp nhân mới, mà mượn tư cách pháp nhân ( GPKD, Con dấu, chữ ký) của một bên tham gia, nên khó khăn trong việc:
+ Thỏa thuận giữ con dấu, chữ ký, GPDK;
+ Khó khăn trong ý chí đối ngoại; quản lý; phân chia lợi nhuận theo công sức, tỷ lệ góp vốn,..Từ đó, không công bằng với NĐT bỏ nhiều vốn, công sức như theo nguyên tắc của doanh nghiệp mới;
- Do pháp luật chưa có quy định cụ thể trách nhiệm của các bên BCC và bên thứ ba, nên khi một bên ( thường là bên pháp nhân đại diện) giao kết với bên thứ ba để thực hiện các hợp đồng phụ cụ thể để phục vụ cho hợp đồng BCC chính; hoặc lợi dụng danh nghĩa BCC để ký hợp đồng với bên thứ ba ngay tình nhằm lừa đảo, trục lợi,..; hoặc kết hợp với bên thứ ba để móc ngoặc nhằm chiếm đoạt tài sản, lợi nhuận của các bên còn lại trong BCC;...
- Hình thức này chỉ áp dụng cho các dự án có thời gian ngắn.
- Đối với NĐT trong nước thì chỉ áp dụng pháp luật dân sự khi giải quyết tranh chấp mà chưa có chế định riêng.

B. Giải quyết tranh chấp BCC:

1. Xác định tranh chấp:
- Hợp đồng dân sự;
- Loại HĐ HTKD (BCC);
- Đầu tư trực tiếp giữa các bên ( tổ chức hoặc cá nhân; trong nước hoặc nước ngoài);
- Theo mục đích BCC ? ( KD BĐS; Thăm dò-khai thác dầu khí, khoáng sản; dịch vụ Viễn thông-CNTT;..). 

2. Các văn bản quy phạm pháp luật áp dụng:
- Bộ luật tố tụng dân sự 2004;
- Bộ luật dân sự 2005;
- Luật đầu tư (2005&2014);
- Luật doanh nghiệp ( 2005&2014);
- Luật chuyên ngành ( KD BĐS; Khoáng sản; CNTT-Viễn thông;..);
- Bộ luật hình sự: Các điều 139 (lừa đảo chiếm đoạt TS); 140 (lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt TS); 278 (tham ô tài sản) & điều 280 ( lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt TS);..

3. Thủ tục tố tụng (BLDS2004, SĐBS 2011):
Nếu trong BCC có điều khoản trọng tài ( xác định cụ thể; hoặc không cụ thể). Trương hợp không có, theo thẩm quyền của Tòa án thì áp dụng BLTTDS2004 các điều sau:

3.1. Quyền khởi kiện vụ án: Điều 161
"Điều 161. Quyền khởi kiện vụ án
Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình."

3.2. Thời hiệu khởi kiện: 
Theo điểm a K3 điều 159 & điều 160 để áp dụng chương IX từ điều 154-162 & điều 136 ( thời hiệu tuyên bố GDDS vô hiệu) ; điều 427 BLDS2005 ( thời hiệu khởi kiện về HĐDS).
"Điều 159. Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu
3. Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu được quy định như sau:
a) Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước bị xâm phạm;
Điều 160. Áp dụng quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu
Các quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu được áp dụng trong tố tụng dân sự. "

3.3. Thẩm quyền giải quyết của TA:
- Tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án: K3 điều 25
"Điều 25. Những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án
3. Tranh chấp về hợp đồng dân sự."
- Khoản 1 điều 29: Tranh chấp KDTM: các điểm m, o:
" m) Đầu tư, tài chính, ngân hàng" và " o) Thăm dò, khai thác"
- Điểm b, khoản 1 điều 33: Thẩm quyền của TA cấp huyện;
- Điểm c, khoản 1 điều 35: Thẩm quyền theo lãnh thổ, nơi có BĐS tranh chấp;
- Khoản 1 điều 36: Theo sự lựa chọn của nguyên đơn: điểm g " nơi thực hiện hợp đồng";
điểm b " nơi chi nhánh".

3.4. Xác định tư cách tham gia tố tụng:
 Đương sự (nguyên đơn; bị đơn; người có QLNV liên quan); người đại diện ( theo pháp luật & theo ủy quyền) & người bảo vệ Q và Lợi ích hợp pháp của đương sự (luật sư); .. cụ thể chương VI từ điều 56-78.
- Năng lực pháp luật & năng lực hành vi: Điều 57 , chú ý năng lực pháp luật với tổ chức ( GPKD; GXN con dấu; người đại diện hợp pháp; điều lệ) và năng lực hành vi ( dưới 6 tuổi; từ 6-15; 15-18 & trên 18 tuổi).
- Quyền và nghĩa vụ của đương sự ( Đ 58,59,60,61); của người đại diện ( Đ 74); của người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp ( Đ 64); Chú ý khi ls tham gia với tư cách là đại diện theo ủy quyền thì quyền & nghĩa vụ sẽ ntn so với người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp.

3.5. Về chứng minh- chứng cứ trong KDTM:
Áp dụng chương VII các điều từ Đ79-Đ 98 & Đ418; Nghị quyết 04/2012 và Thông tư liên tịch 02/2014.
Đặc biệt Đ80, Đ81 những tình tiết sự kiện không phải chứng minh, chứng cứ & Đ418 quy định tất cả các tài liệu, chứng cứ tiếng nước ngoài đều phải được dịch sang tiếng Việt ( công chứng viên thuộc cơ quan Tư pháp nước ngoài, xác nhận của lãnh sự nước ngoài); và hợp thức hóa lãnh sự của Việt Nam tại nước ngoài.
=> Vấn đề thu thập chứng cứ & đánh giá chứng cứ.

3.6. Các vấn đề liên quan khác:
- Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (nếu cần thiết): Đ 99; Đ 102; Đ 108; Đ 109; Đ 112; Đ 113; Đ 114 & đặc biệt Đ 120 là phải đặc cược một tài sản tương đương với giá trị tài sản đó khi thực hiện biện pháp này.
- Về chi phí cho luật sư:  K2 điều 144 làm căn cứ để ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với khách hàng ( bao gồm chi phí sinh hoạt hợp lý và thù lao của luật sư).
- Về nghĩa vụ nộp tiền án phí, lệ phí sơ thẩm: Đ 130; K1 &K3 Điều 131; Và pháp lệnh lệ phí, án phí tòa án; Nghị quyết 01/2012 ngày 13/6/2012 của TANDTC hướng dẫn một số quy định của pháp luật về án phí, lệ phí tòa án. Giải thích cho khách hàng nộp tiền tạm ứng, nếu thắng sẽ lấy lại còn thua thì phải nộp thêm án phí cho đủ theo bản án.
- Về việc thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện ( nếu có): Điều 218, khách hàng có thể thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện kể từ lúc thụ lý vụ án đến thời điểm xét xử sơ thẩm tại tòa. 
- Yêu cầu phản tố: áp dụng Đ176 về quyền yêu cầu phản tố & điều 219 về thay đổi địa vị tố tụng. Về nguyên tắt yêu cầu phản tố không trùng với đề nghị nguyên đơn; bù trừ nghĩa vụ. Trường hợp không xác định được thì áp dụng NQ 05/2012.
- Công nhận sự thỏa thuận đương sự: Đ220, trong trường hợp hòa giải thành và có hiệu lực trong sau 7 ngày, không bị kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm.
- Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ: Đ 305 BLDS2005;
- Hợp đồng dân sự: Từ Đ388; Đ389; Đ401; Đ402; Đ405: Đ406 BLDS2005;

4. Hợp đồng BCC có yếu tố nước ngoài:
- Về quan hệ dân sự và áp dụng pháp luật: điều 758, điều 759, xem xét việc áp dụng pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước ngoài .
- Về năng lực pháp luật của pháp nhân nước ngoài: Điều 765, pháp nhân nước ngoài phải cung cấp giấy tờ xác nhận lý lịch công ty và xác nhận người đại diện công ty; xác nhận con dấu công ty. 
- Nếu có yếu tố nước ngoài: Căn cứ điều 769 BLDS2005 về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, liên quan BĐS, theo K2 thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Áp dụng chế định hợp đồng dân sự cho BCC.
- Hình thức hợp đồng dân sự: điều 770
- Thẩm quyền TAND cấp tỉnh ( Tranh chấp về hợp đồng dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp tỉnh;K3 Điểu 33; Đ c K1 Điều 34). Thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong tố tụng dân sự căn cứ vào K1 Đ405; Đ406; K1 Đ408; Đ409; Đ410. 

5. Hợp đồng BCC vô hiệu:
 5.1. Vô hiệu theo điều 410 BLDS2005: 
Vô hiệu theo điều 127 - đến điều 138 BLDS; hay vô hiệu theo hợp đồng chính vô hiệu kéo theo HĐ phụ vô hiệu ( trừ GD Đảm bảo).
Trường hợp vô hiệu theo điều 127, tức là hợp đồng không tuân thủ theo điều 122 BLDS về:
- Năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia:
+ Về ủy quyền: không ủy quyền ( NQ 04/2014); Vượt quá ủy quyền ( điều lệ; giấp phép; BB HĐQT; giấy UQ của người đại diện;...); Quá thời hạn ủy quyền; ...
Trường hợp NH vượt quá cho vay ( bên thực hiện không vô hiệu vì: đã nhận tài sản; đã trả lãi;..); vượt quá bảo lãnh (L/C: vô hiệu phần vượt quá).
+ Hộ gia đình: GDDS thì chủ hộ có quyền; nhưng GD BĐS thì đủ từ 15 tuổi có quyền.
+ Chủ thể phụ thuộc: Các chi nhánh, PGD mặc dầu có con dấu, giấy phép riêng nhưng vẫn phụ thuộc công ty chính.
- Mục đích và nội dung HĐ vi phạm điều cấm của pháp luật; hoặc trái đạo đức xã hội:
+ Ví dụ luật KD BĐS không cho phép huy động vốn khi tổ chức chưa hoàn thành CSHT, nhưng vẫn ký BCC để huy động vốn và trả lợi tức bằng căn hộ là vô hiệu.
+ Thỏa thuận phạt HĐ là 20%, nhưng LTM quy định 8%, do đó vô hiệu phần vượt quá.
- Bị ép buột, lừa dối:
- Vô hiệu về hình thức ( nếu pháp luật có quy định): thường là hợp đồng yêu cầu phải công chứng.

5.2. Vô hiệu theo điều 411 BLDS2005: 
- Khách quan: có đối tượng không thể thực hiện được ngay khi ký HĐ mà các bên tham gia đều không biết;
- Chủ quan: có bên biết có đối tượng không thể thực hiện được, nhưng không báo : thì phải bồi thường.
- Vô hiệu từng phần: Một vài đối tượng không thể thực hiện được, nhưng phần còn lại vẫn có giá trị.

5.3. Các điểm cần chú ý khi HĐ vô hiệu:
- Về thời hiệu tuyên vô hiệu: Điều 136 BLDS, là 02 năm kể từ ngày xác lập ( nhưng không áp dụng với HĐ vi phạm điều cấm của PL; đạo đức xã hội & HD giả tạo );
- Việc tuyên vô hiệu rất khó khăn:
+ Giải quyết hậu quả và xác định  lỗi; thiệt hại, bồi thường;
+ Thường dựa vào lẽ công bằng ( án lệ).
- Về án phí, lệ phí khi tuyên vô hiệu:
+ Án phí không có giá ngạch: K3 Đ 17 NQ 01/2012: bị đơn chịu 200.000đ;
+ Án phí có giá ngạch: Theo K2 Đ 27 pháp lệnh án phí, lệ phí 2005 thì bị đơn chịu toàn bộ; Tuy nhiên, điểm b, K3 Đ 17 NQ 01/2012  thì " Người phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản hoặc bồi thường thiệt hại", như vậy có trường hợp cả Nguyên đơn & bị đơn đều chịu.









Thứ Tư, 28 tháng 10, 2015

Lồng ghép vấn đề tài nguyên và môi trường trong văn kiện Đại hội đảng các cấp

Ban cán sự Đảng bộ Bộ Tài nguyên và Môi trường vừa có Công văn số 389- CV/BCSĐTNMT gửi các Tỉnh ủy, Thành ủy trực thuộc Trung ương về việc lồng ghép vấn đề tài nguyên và môi trường trong văn kiện Đại hội đảng các cấp.

Tài nguyên là tài sản quốc gia, là đầu vào của mọi nền kinh tế, cung cấp các điều kiện thiết yêu cho cuộc sống của con người; môi trường là nơi con người tồn tại và phát triên, cung cấp không gian cho các hoạt động kinh tế -xã hội; biến đổi khí hậu là vấn đề toàn cầu, có tính chất làm gia tăng cấp độ rủi ro, mức độ nguy hiểm của các vấn đề ô nhiềm môi trường, suy thoái tài nguyên, là thách thức nghiêm trọng đối với sự phát triển bền vững của các quốc gia.

Việt Nam là quốc gia ven biển, dễ bị tổn thương trước những tác động của biến đổi khí hậu; tài nguyên có hạn trong khi nhu cầu khai thác, sử dụng tăng nhanh; môi trường chịu áp lực lớn từ quá trình phát triên kinh tế - xã hội, đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa. Vì vậy, chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu (BĐKH), tăng cường quản lý tài nguyên (QLTN) và bảo vệ môi trường (BVMT) đã được Đảng và Nhà nước ta xác định là một trong những nhiệm vụ quan trọng hàng đầu của cả hệ thống chính trị; là những vấn đề có ý nghĩa đặcbiệt quan trọng, ảnh hưởng lớn đến sự phát triển bền vững của đất nước; là cơ sở, tiền đề cho hoạch định đường lối, chính sách phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh và an sinh xã hội. Để lãnh đạo, chỉ đạo thực hiện tốt các vấn đề quan trọng nêu trên, bảo đảm phát triên bên vừng đất nước, Ban cán sự đảng Bộ Tài nguyên và Môi trường đề nghị các Tỉnh ủy, Thành ủy tiếp tục đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến, quán triệt chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về ứng phó với BĐKH, QLTN, BVMT; chỉ đạo lồng ghép nội dung ứng phó với BĐKH, QLTN, BVMT vào văn kiện trình đại hội đảng bộ các cấp, tiến tới Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII của Đảng. Theo đó, vấn đề ứng phó với BĐKH, QLTN, BVMT cần được xem xét, đưa vào thành một nội dung riêng trong báo cáo chính trị của các Tỉnh ủy, Thành ủy; trong đó cần quan tâm, lưu ý một số yêu cầu trong tổng kết, đánh giá công tác ứng phó với BĐKH, QLTN, BVMT giai đoạn 2010 - 2015 và xây dựng nhiệm vụ, giải pháp cho giai đoạn 2015 - 2020, cụ thể như sau:

Một là, tổng kết, đánh giá thực trạng công tác ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý tài nguyên, bảo vệ môi trường trong nhiệm kỳ 2010 – 2015. Trong đó lưu ý tới đánh giá chung tình hình chủ động ứng phó với BĐKH, QLTN, BVMT, tập trung vào các nội dung: công tác lãnh đạo, chỉ đạo của các cấp ủy đảng và chính quyền; việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục, nâng cao nhận thức; nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học và công nghệ; tăng cường quản lý nhà nước; đa dạng hóa nguồn lực; đẩy mạnh hợp tác quốc tế về ứng phó với BĐKH, QLTN và BVMT.Đồng thời, tập trung đánh giá cụ thể tình hình ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý tài nguyên và bảo vệ môi trường.

Hai là, về nhiệm vụ, giải pháp nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý tài nguyên, môi trường, ứng phó với biến đổi khí hậu, nhiệm kỳ 2015 – 2020 cần tập trung vào việc tăng cường quản lý nhà nước về ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý tài nguyên và bảo vệ môi trường; tiếp tục đẩy mạnh tuyên truyền, giáo dục, nâng cao nhận thức, đổi mới tư duy, hình thành ý thức chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu, sử dụng tiết kiệm tài nguyên và bảo vệ môi trường; chuyển đổi cơ cấu kinh tế theo hướng tăng trường xanh, chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu, hướng đến phát triển bền vững; tăng cường giám sát, đánh giá các mục tiêu, chỉ tiêu về ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý tài nguyên và bảo vệ môi trường; tăng cường hợp tác, đa dạng hóa nguồn lực tài chính và tập trung đầu tư có hiệu quả; chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu và nước biển dâng, phòng, tránh thiên tai, giảm nhẹ thiệt hại do rủi ro thiên tai; tăng cưòng quản lý, sử dụng hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên quốc gia. Đặc biệt cần tăng cường phòng ngừa, kiểm soát ô nhiễm; phục hồi và cải thiện chất lượng môi trường; đẩy mạnh cung cấp nước sạch và vệ sinh môi trường.

Theo Website Bộ TNMT. 30/7/2015