Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):

Tranh chấp Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( BCC: Business Cooperation Contract ):

Đề: Một công ty A - nhà thầu chính đang thi công dự án xây dựng cầu đường ở huyện Nam Trà My, tỉnh Quảng Nam, thì người đại diện trước pháp luật- giám đốc công ty bị đi tù ( vì một vụ án khác), do đó dự án bị ngưng trệ một thời gian dài. Chỉ huy trưởng công trình này là ông Xa Văn Công (thường trú ở tỉnh Hòa Bình) đã bàn với bạn là ông Trần Văn Vinh ( thường trú ở tỉnh Điện Biên) tìm kiếm đối tác có năng lực để hợp tác thay thế. Ông Vinh giới thiệu ông Vương Văn Ba Giám đốc công ty Cổ phần xây dựng Hương Hà ( có trụ sở ở huyện Mỹ Đức, thành phố Hà Nội ) cho ông Công rằng đây là nhà thầu có kinh nghiệm & năng lực tài chính, đảm bảo thay thế gói thầu này. Tin lời ông Vinh, ông Công đã thống nhất với ông Vinh & ông Ba cùng nhau hợp tác để tiếp tục thực hiện dự án này, trên doanh nghĩa mượn pháp nhân công ty Hương Hà để ký với ban quản lý dự án đường Nam Trà My-Trà Bồng, tỉnh Quảng Nam. Thống nhất chia lợi nhuận sau thuế làm 3 phần cho ông Công, ông Vinh và công ty Hương Hà.

A. Khái niệm hợp đồng BCC:

I. Định nghĩa BCC:

Hợp đồng Hợp tác kinh doanh BCC nhờ có những ưu điểm nên thường được áp dụng trong các lĩnh vực như: Kinh doanh BĐS; Dịch vụ Viễn Thông; Khai thác, chế biến Dầu khí và khoáng sản;...

Về bản chất đó là một hình thức đầu tư trực tiếp, là sự thỏa thuận dân sự ( hợp đồng dân sự) của các nhà đầu tư để cùng nhau góp vốn; cùng nhau quản lý; cùng phân chia lợi nhuận và cùng gánh chịu rủi ro ( nếu có), mà không phải thành lập pháp nhân mới ( theo LDN).

Có thể định nghĩa theo Khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư 2005 như: "16. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.".

Hay căn cứ theo điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP:

" Điều 9. Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

1. Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh.

2. Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác theo hình thức hợp đồng phân chia sản phẩm thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan và Luật Đầu tư.

3. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau để tiến hành đầu tư, kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan.

4. Trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh. 

5. Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh."

Theo Luật đầu tư 2014 ( hiệu lực 01/7/2014):

" Điều 3. Giải thích từ ngữ

9. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế.

Điều 28. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC

1. Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự.

2. Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này.

3. Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng BCC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận.

Điều 29. Nội dung hợp đồng BCC

1. Hợp đồng BCC gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

b) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;

c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;

d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;

đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

e) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;

g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.

2. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

3. Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật."

II. Ưu điểm của BCC:

- Các bên chỉ thỏa thuận thống nhất thành lập ban điều phối chỉ huy mà không thành lập pháp nhân mới nên: Tiết kiệm thời gian, công sức nếu thành lập pháp nhân mới và chi phí vận hành doanh nghiệp mới. Khi kết thúc dự án thì không phải làm thủ tục giải thể doanh nghiệp.

- Hỗ trợ điểm yếu với nhau, " đôi bên cùng có lợi" như kinh nghiệm, vốn, kỹ thuật, công nghệ,..

- Nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập để chủ động thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình mà không bị ràng buộc bởi quy tắc " số đông" trong quản lý , từ đó NĐT như là chủ nợ và chỉ là đầu tư gián tiếp. Ví dụ, trong dự án BĐS, các nhà đầu tư tham gia BCC và nhận lợi nhuận bằng căn hộ thì có thể bán ngay cổ phần của mình mà không phụ thuộc vào đối tác đứng pháp nhân chính.

- Thích hợp cho các nhà đầu tư trực tiếp tư nhân, các dự án đầu tư đơn lẻ có thời hạn ngắn như: Kinh doanh BĐS, Khai thác-chế biến khoáng sản, dầu khí; dịch vụ Viễn Thông- CNTT;..

- Thích hợp với các nhà đầu tư nước ngoài vì được pháp luật đầu tư bảo vệ nhờ thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

III. Nhược điểm BCC:

- Do không thành lập pháp nhân mới, mà mượn tư cách pháp nhân ( GPKD, Con dấu, chữ ký) của một bên tham gia, nên khó khăn trong việc:

+ Thỏa thuận giữ con dấu, chữ ký, GPDK;

+ Khó khăn trong ý chí đối ngoại; quản lý; phân chia lợi nhuận theo công sức, tỷ lệ góp vốn,..Từ đó, không công bằng với NĐT bỏ nhiều vốn, công sức như theo nguyên tắc của doanh nghiệp mới;

- Do pháp luật chưa có quy định cụ thể trách nhiệm của các bên BCC và bên thứ ba, nên khi một bên ( thường là bên pháp nhân đại diện) giao kết với bên thứ ba để thực hiện các hợp đồng phụ cụ thể để phục vụ cho hợp đồng BCC chính; hoặc lợi dụng danh nghĩa BCC để ký hợp đồng với bên thứ ba ngay tình nhằm lừa đảo, trục lợi,..; hoặc kết hợp với bên thứ ba để móc ngoặc nhằm chiếm đoạt tài sản, lợi nhuận của các bên còn lại trong BCC;...

- Hình thức này chỉ áp dụng cho các dự án có thời gian ngắn.

- Đối với NĐT trong nước thì chỉ áp dụng pháp luật dân sự khi giải quyết tranh chấp mà chưa có chế định riêng.

B. Giải quyết tranh chấp BCC:

1. Xác định tranh chấp:

- Hợp đồng dân sự;

- Loại HĐ HTKD (BCC);

- Đầu tư trực tiếp giữa các bên ( tổ chức hoặc cá nhân; trong nước hoặc nước ngoài);

- Theo mục đích BCC ? ( KD BĐS; Thăm dò-khai thác dầu khí, khoáng sản; dịch vụ Viễn thông-CNTT;..). 

2. Các văn bản quy phạm pháp luật áp dụng:

- Bộ luật tố tụng dân sự 2004;

- Bộ luật dân sự 2005;

- Luật đầu tư (2005&2014);

- Luật doanh nghiệp ( 2005&2014);

- Luật chuyên ngành ( KD BĐS; Khoáng sản; CNTT-Viễn thông;..);
- Bộ luật hình sự: Các điều 139 (lừa đảo chiếm đoạt TS); 140 (lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt TS); 278 (tham ô tài sản) & điều 280 ( lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt TS);..

3. Thủ tục tố tụng (BLDS2004, SĐBS 2011):

Nếu trong BCC có điều khoản trọng tài ( xác định cụ thể; hoặc không cụ thể). Trương hợp không có, theo thẩm quyền của Tòa án thì áp dụng BLTTDS2004 các điều sau:

3.1. Quyền khởi kiện vụ án: Điều 161

"Điều 161. Quyền khởi kiện vụ án

Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình."

3.2. Thời hiệu khởi kiện: 

Theo điểm a K3 điều 159 & điều 160 để áp dụng chương IX từ điều 154-162 & điều 136 ( thời hiệu tuyên bố GDDS vô hiệu) ; điều 427 BLDS2005 ( thời hiệu khởi kiện về HĐDS).

"Điều 159. Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu

3. Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu được quy định như sau:

a) Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước bị xâm phạm;

Điều 160. Áp dụng quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu

Các quy định của Bộ luật dân sự về thời hiệu được áp dụng trong tố tụng dân sự. "

3.3. Thẩm quyền giải quyết của TA:

- Tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án: K3 điều 25

"Điều 25. Những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án

3. Tranh chấp về hợp đồng dân sự."

- Khoản 1 điều 29: Tranh chấp KDTM: các điểm m, o:
" m) Đầu tư, tài chính, ngân hàng" và " o) Thăm dò, khai thác"

- Điểm b, khoản 1 điều 33: Thẩm quyền của TA cấp huyện;

- Điểm c, khoản 1 điều 35: Thẩm quyền theo lãnh thổ, nơi có BĐS tranh chấp;

- Khoản 1 điều 36: Theo sự lựa chọn của nguyên đơn: điểm g " nơi thực hiện hợp đồng";
điểm b " nơi chi nhánh".

3.4. Xác định tư cách tham gia tố tụng:

 Đương sự (nguyên đơn; bị đơn; người có QLNV liên quan); người đại diện ( theo pháp luật & theo ủy quyền) & người bảo vệ Q và Lợi ích hợp pháp của đương sự (luật sư); .. cụ thể chương VI từ điều 56-78.

- Năng lực pháp luật & năng lực hành vi: Điều 57 , chú ý năng lực pháp luật với tổ chức ( GPKD; GXN con dấu; người đại diện hợp pháp; điều lệ) và năng lực hành vi ( dưới 6 tuổi; từ 6-15; 15-18 & trên 18 tuổi).

- Quyền và nghĩa vụ của đương sự ( Đ 58,59,60,61); của người đại diện ( Đ 74); của người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp ( Đ 64); Chú ý khi ls tham gia với tư cách là đại diện theo ủy quyền thì quyền & nghĩa vụ sẽ ntn so với người bảo vệ Q và lợi ích hợp pháp.

3.5. Về chứng minh- chứng cứ trong KDTM:

Áp dụng chương VII các điều từ Đ79-Đ 98 & Đ418; Nghị quyết 04/2012 và Thông tư liên tịch 02/2014.

Đặc biệt Đ80, Đ81 những tình tiết sự kiện không phải chứng minh, chứng cứ & Đ418 quy định tất cả các tài liệu, chứng cứ tiếng nước ngoài đều phải được dịch sang tiếng Việt ( công chứng viên thuộc cơ quan Tư pháp nước ngoài, xác nhận của lãnh sự nước ngoài); và hợp thức hóa lãnh sự của Việt Nam tại nước ngoài.
=> Vấn đề thu thập chứng cứ & đánh giá chứng cứ.

3.6. Các vấn đề liên quan khác:
- Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (nếu cần thiết): Đ 99; Đ 102; Đ 108; Đ 109; Đ 112; Đ 113; Đ 114 & đặc biệt Đ 120 là phải đặc cược một tài sản tương đương với giá trị tài sản đó khi thực hiện biện pháp này.

- Về chi phí cho luật sư:  K2 điều 144 làm căn cứ để ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với khách hàng ( bao gồm chi phí sinh hoạt hợp lý và thù lao của luật sư).

- Về nghĩa vụ nộp tiền án phí, lệ phí sơ thẩm: Đ 130; K1 &K3 Điều 131; Và pháp lệnh lệ phí, án phí tòa án; Nghị quyết 01/2012 ngày 13/6/2012 của TANDTC hướng dẫn một số quy định của pháp luật về án phí, lệ phí tòa án. Giải thích cho khách hàng nộp tiền tạm ứng, nếu thắng sẽ lấy lại còn thua thì phải nộp thêm án phí cho đủ theo bản án.

- Về việc thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện ( nếu có): Điều 218, khách hàng có thể thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu khởi kiện kể từ lúc thụ lý vụ án đến thời điểm xét xử sơ thẩm tại tòa. 

- Yêu cầu phản tố: áp dụng Đ176 về quyền yêu cầu phản tố & điều 219 về thay đổi địa vị tố tụng. Về nguyên tắt yêu cầu phản tố không trùng với đề nghị nguyên đơn; bù trừ nghĩa vụ. Trường hợp không xác định được thì áp dụng NQ 05/2012.
- Công nhận sự thỏa thuận đương sự: Đ220, trong trường hợp hòa giải thành và có hiệu lực trong sau 7 ngày, không bị kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm.
- Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ: Đ 305 BLDS2005;

- Hợp đồng dân sự: Từ Đ388; Đ389; Đ401; Đ402; Đ405: Đ406 BLDS2005;

4. Hợp đồng BCC có yếu tố nước ngoài:

- Về quan hệ dân sự và áp dụng pháp luật: điều 758, điều 759, xem xét việc áp dụng pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước ngoài .

- Về năng lực pháp luật của pháp nhân nước ngoài: Điều 765, pháp nhân nước ngoài phải cung cấp giấy tờ xác nhận lý lịch công ty và xác nhận người đại diện công ty; xác nhận con dấu công ty. 

- Nếu có yếu tố nước ngoài: Căn cứ điều 769 BLDS2005 về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, liên quan BĐS, theo K2 thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Áp dụng chế định hợp đồng dân sự cho BCC.

- Hình thức hợp đồng dân sự: điều 770

- Thẩm quyền TAND cấp tỉnh ( Tranh chấp về hợp đồng dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp tỉnh;K3 Điểu 33; Đ c K1 Điều 34). Thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong tố tụng dân sự căn cứ vào K1 Đ405; Đ406; K1 Đ408; Đ409; Đ410. 

5. Hợp đồng BCC vô hiệu:
 5.1. Vô hiệu theo điều 410 BLDS2005: 
Vô hiệu theo điều 127 - đến điều 138 BLDS; hay vô hiệu theo hợp đồng chính vô hiệu kéo theo HĐ phụ vô hiệu ( trừ GD Đảm bảo).
Trường hợp vô hiệu theo điều 127, tức là hợp đồng không tuân thủ theo điều 122 BLDS về:
- Năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia:
+ Về ủy quyền: không ủy quyền ( NQ 04/2014); Vượt quá ủy quyền ( điều lệ; giấp phép; BB HĐQT; giấy UQ của người đại diện;...); Quá thời hạn ủy quyền; ...
Trường hợp NH vượt quá cho vay ( bên thực hiện không vô hiệu vì: đã nhận tài sản; đã trả lãi;..); vượt quá bảo lãnh (L/C: vô hiệu phần vượt quá).
+ Hộ gia đình: GDDS thì chủ hộ có quyền; nhưng GD BĐS thì đủ từ 15 tuổi có quyền.
+ Chủ thể phụ thuộc: Các chi nhánh, PGD mặc dầu có con dấu, giấy phép riêng nhưng vẫn phụ thuộc công ty chính.
- Mục đích và nội dung HĐ vi phạm điều cấm của pháp luật; hoặc trái đạo đức xã hội:
+ Ví dụ luật KD BĐS không cho phép huy động vốn khi tổ chức chưa hoàn thành CSHT, nhưng vẫn ký BCC để huy động vốn và trả lợi tức bằng căn hộ là vô hiệu.
+ Thỏa thuận phạt HĐ là 20%, nhưng LTM quy định 8%, do đó vô hiệu phần vượt quá.
- Bị ép buột, lừa dối:
- Vô hiệu về hình thức ( nếu pháp luật có quy định): thường là hợp đồng yêu cầu phải công chứng.

5.2. Vô hiệu theo điều 411 BLDS2005: 
- Khách quan: có đối tượng không thể thực hiện được ngay khi ký HĐ mà các bên tham gia đều không biết;
- Chủ quan: có bên biết có đối tượng không thể thực hiện được, nhưng không báo : thì phải bồi thường.
- Vô hiệu từng phần: Một vài đối tượng không thể thực hiện được, nhưng phần còn lại vẫn có giá trị.

5.3. Các điểm cần chú ý khi HĐ vô hiệu:
- Về thời hiệu tuyên vô hiệu: Điều 136 BLDS, là 02 năm kể từ ngày xác lập ( nhưng không áp dụng với HĐ vi phạm điều cấm của PL; đạo đức xã hội & HD giả tạo );
- Việc tuyên vô hiệu rất khó khăn:
+ Giải quyết hậu quả và xác định  lỗi; thiệt hại, bồi thường;
+ Thường dựa vào lẽ công bằng ( án lệ).
- Về án phí, lệ phí khi tuyên vô hiệu:
+ Án phí không có giá ngạch: K3 Đ 17 NQ 01/2012: bị đơn chịu 200.000đ;
+ Án phí có giá ngạch: Theo K2 Đ 27 pháp lệnh án phí, lệ phí 2005 thì bị đơn chịu toàn bộ; Tuy nhiên, điểm b, K3 Đ 17 NQ 01/2012  thì " Người phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản hoặc bồi thường thiệt hại", như vậy có trường hợp cả Nguyên đơn & bị đơn đều chịu.